陈闻高

（四川警察学院，四川 泸州 646000）

侦办刑事案件，要收集证据，查明犯罪事实，证明其法律构成要件。但法律构成要件是抽象的，只能在思维中把握。而鲜活的案件事实，却是人事物混杂的情境，需要条分缕析才能抽象出法律要素。案侦司法人员，最初面对的是情境化的案件事实。这些极具个性的事实主客观相混，随着时空的推移辗转，会混杂于其它无关事实中，逐渐地使案件事实零散化、碎片化，而案侦司法人员接触到和寻找到的法律证据事实，也就可能是零散化、碎片化的。因而，在侦办刑事案件的自然进程中，案情往往不甚明朗，案侦人员面对的往往是许多事实的混杂。其中，就可能有案件事实的碎片。在这些事实碎片中，有与各种人物和环境相关联的情境状态。侦查员要善于从中寻找与案情有关的人和事，尤其重要的是从中发现犯罪嫌疑人及其犯罪证据的踪迹。这就需要临场分析案情，透过事实碎片的各种现象抓住案件的本质，从而将各种情境化的事实上升为法律事实。这些法律事实，以实体事实作基础，以程序事实为引线，形成犯罪事实的构成要件。这些法律要件应该反映在案件材料中，反映出证据事实，最后，经过法庭审理，使之成为法官能够认可的法律事实。这样的法律事实是接近还是背离了客观的案件事实，当然还需要再回到情境化的原始事实中去验证。

一、侦办案件要查明其实体事实要素

抽象的犯罪构成要件，应相互区分程序功能与实体功能。法律的程序功能是查明犯罪事实，实体功能则是认定犯罪及其性质。查明事实，即针对已发生的犯罪行为，通过证据恢复其事实。认定犯罪性质，是建立在查明案件事实的基础上，判断行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、构成犯罪的何种形态等。因而，犯罪构成是连结刑法与刑诉法的纽带，它们共同确定具体行为是否承担刑事责任。［1］在观念形态上，刑法为之提供法律标准，其涉及的“事实”是一般事实的预设。在法律过程上，刑诉法为之提供证据基础。依其评判标准，所涉事实是被证明了的具体事实。在案侦司法实践中，查明事实与认定性质常交织在一起。只有查明犯罪构成要件的基本事实，才能认定犯罪性质。查明事实的过程是从客观案件到具有一定主观性材料的过程，是用证据来证明客观事实和主观事实的过程。而另一方面，证据材料则应该是一种实体存在，如此才能成为证据信息的物质载体。证据如果没有实体材料，它就可能是一种虚构和臆想。证据要反映客观的案件事实，需凭借与案件事实相关的实体性材料。有了它们，才可能去接近客观事实的情境。证据材料与待证事实之间，一定具有关联状态的实物或言词等。认定犯罪性质的过程是从主客观材料到客观事实的过程。在实体法事实中，犯罪构成要件有关定罪量刑部分是证明对象的核心内容。在诉讼实践中，犯罪构成要件事实的证明，涉及犯罪客体和犯罪客观要件。如犯罪行为的发生及内容，作案的时间、地点、手段、情节、后果等。这些内容，事实上是与作案人和被害人的行为互动着的，同时也与案发环境关联着，因而无疑是情境化的。在这些实体性的情境化中，不仅涉及偏于客观的环境条件，也涉及犯罪主体和犯罪主观要件。如犯罪嫌疑人、被告人的身份，他们是否就是该犯罪案件的责任人；被控犯罪行为是否为其实施，他们的行为、动机、目的、罪过等。这些内容，每一个案件都是不同的，它们也都有其特定的情境。这些情境使案件具有个性。但案件证明，则往往舍弃了其个性，而证明了犯罪构成的共性。在刑事证明对象中，除有这些犯罪构成的实体法事实外，还需有侦办过程的程序法事实等。这些事实的原始状态，也是情境化的。

二、侦办案件要合乎程序公正要求

侦办犯罪案件，除了要查明和收集实体事实方面的证据材料，还需要从程序方面同步证明其取证的合法性。如果言词材料涉嫌违法取证，它们就可能被排除在有效证据之外；如果痕迹物证在取证程序上有瑕疵，它们就应该由法官具体裁量，等等。总之，侦办刑事案件，查明其事实是重中之重，它们是决定案件真相和公正裁决的基础；其反映法律事实的证据材料，就是审判的重要依据。这种材料的合法性，又是法律证据不同于其它证据的重大特征。这种功能特征，体现着法律活动的价值判断与选择，关乎到证据有效性和司法公正性；而其取证程序的合法性，则是附着于证据材料之上的法律属性。也可以说，总体上，取证的程序形式和程序手段，是为取证的实体内容和实体目的服务的。在具体个案中，取证的程序形式和程序手段又会制约实体内容和实体目的之实现。比如，现场勘验和刑事鉴定的技术手段不规范，就会降低痕迹物证的证明力，或者造成证据事实的差错，甚至可能出现冤错案件。而一些取证程序违法的言词证据，无论其材料内容真实与否，都有可能被排除在定案证据之外。如此等等都说明了侦办案件的实体事实和程序形式是不能脱节的，它们需要相互制约、相互依存，才能最后求得真正的司法公正。法律程序规范，一般情况下，也是抽象的，但在案件的实际侦办中，表现实体材料的证据和体现程序手段的规范，也会具体表现于侦办活动的自然情境之中，而使之具有侦办个性。这就可能使法律活动和案件事实处在特定的侦办情境之中，从而形成另一种侦办过程的情境特征。可见，法律程序的原始状态，也是情境化的。

三、侦办过程的自然性及其情境事实之抽象

总的来说，法律程序是抽象的，但案件侦办的过程却是形象而情境化的。一般情况下，案件侦办过程，都需依刑诉法而行，但刑诉法的规定，往往过于原则和抽象，许多具体的侦办操作过程，还需充分发挥案侦司法人员的主观能动性，去体察和顺应侦办规律，才能创造性地用好相关法律规定。在查明案情、收集证据的过程中，除了痕迹、物证较为客观的材料，还有人证等较为主观的材料。在人证中，最主要的又是犯罪嫌疑人的供述和辩解。从司法史看，刑讯逼供从合法到非法，而变相的、较隐蔽的刑讯逼供至今还屡禁不止。无论怎么样的刑讯逼供，它们也是富有个性而情境化的；我国侦讯的法律程序，除了严禁刑讯逼供、首次讯问的原则性规定外，法律上少有详细的程序规范；而口供记录，则多是传统的笔录。这就使其内容，有了间接性与抽象性，它们与情境化、个性化的口供有多大距离，就是需要求证的。所以，口供的真实性问题，至今依然是一个需要认真核查的严肃问题。因而，传统的直接言词原则①直接言词原则：该原则产生于德国19世纪，主要针对纠问式诉讼的书面审理和间接审理的可信度，目的是去除侦查和审判中的书面缺陷。大陆法系国家，先后也都确立了这一原则。英美法系国家，虽没直接确立这一原则，但却普遍设立了传闻证据规则。直接言词原则，为近现代各国广泛采用，它在追求诉讼效率和效益、实现实体真实和程序正义等方面发挥着重大作用。，非常重视法庭上的情境性听证。它们除了要在听证中核查笔录内容外，还需在控辩双方的对质和辩论中察言观色，从其非言语情境中体察更真实的信息。

在证据事实反映的法律事实中，在诉讼历史上，很长时间里都是以间接审理和书面证据为表现形式进行的，这就使证据事实和法律事实，在转诉和阅读中，都会逐渐地变得相当抽象。这种抽象化事实，同客观案件事实的情境化有着天生的距离，不能避免差错，甚至还可能出现冤假错案。为了弥补法律证据抽象化偏离事实的不足，随着视听资料等科技证据的合法采用，情境事实也受到广泛的重视并在案侦司法中被大量运用。这些收集和运用科技证据的侦办过程，多是一种探索性的自然过程。这种侦办的自然过程，主要表现在没有或不受既定法律程序的严格约束，而因案情和侦办条件限制不得不自由地进行。这种自然进行的侦办过程，并非没有案侦司法人员的积极参与和努力，而是其参与行为受刑案规律支配或侦办大势所趋，案侦司法人员便不能不顺势而为，不得不让侦办活动自由发展。这就是有别于法律程序的自然侦办过程。在这个有一定自由度的自然过程中，同样也是个性化、情境化的。在这些自由侦办的过程中，案侦司法人员当然也在实践中不断地积累经验，也可能形成一些具有共识性的行业规范。这些规范，或者与既定的法律程序进行衔接，或者逐渐地形成单独的行业程序，有的直至最后可形成法律程序。这个过程，也是从形象的经验到抽象的思辨、从案件的情境化到其事实的证据化过程。总之，法律证据要抓住程序化、实体化等法律构成要素，就不能不具有一定程度的抽象性；哪怕是情境性事实，也需用法制思维洞穿其事实个性，而抓住其抽象的法律共性。

四、间接审理偏离了案侦司法的情境过程

在以人证作为主要证据的年代，刑讯逼供在很长时期里是合法化的，冤狱也非常普遍。现代严禁刑讯逼供，也不时出现变相刑讯逼供引发的冤假错案。因而，言词证据的真实可靠性，往往是一个需要仔细甄别和查证的问题。

如今，在庭审之中，仅凭笔录等传闻证据是不能定罪的，控辩双方必须亲自陈述，证人也须到庭质证，才能一定程度地证实笔录的真实性。也就是说，所有提供言词证据的证人、鉴定人、被害人、被告人必须出庭作证，这就是此前提到的“直接言词原则”，包括直接和言词两大方面。“直接”指直接审理和采证，与间接审理和采证相对应；“言词”指口头表述，与书面记录相对应。直接审理，就是法官要亲自审理，不得采纳其未经亲自听证和查证的书面材料，只能以法庭直接听证过的证据作为裁判依据，这与口头表述和严格证明密切相关。直接审理，又包含形式和实质两种情况。“形式”指在场原则，这一原则是庭审时，被告人、公诉人和其他诉讼参与人需有参与证据调查的能力，而且必须亲自到庭。“实质”指法庭需调查原始事实，不得用证据代用品代替原始证据。言词原则，指应以口头材料进行裁判，目的是以情景性体现实体真实，以形成案侦司法人员的心证。这一原则，也有两方面含义:一是程序上，庭审各方应以口头陈述从事审理、攻防等诉讼行为，所有未以口头方式进行的诉讼行为均为无效；二是法庭上提出的证据材料，都应进行口头陈述。如询问证人、鉴定人、被害人，对实物证据发表意见等，未用口头提出和查证的材料，不得作为裁判的根据。

但司法实践中，即使严格地实行了直接言词原则，仍然不能避免人证的不稳定性和可变性。当事人的感知、记忆、陈述一旦出现问题，都可能使言词失真。而且，当事人与案侦结果有直接的利害关系，他们可能作虚假陈述。证人与案件一般虽无利害关系，但也会因个人的感知能力、个人品质和受到威胁利诱等而不如实作证。因而，证人证言和嫌疑人口供，都需要物证的佐证。［2］没有物证和进一步的查证就定案，其风险是很大的。所以，直接言词原则也只有相对的意义。该原则说明，人们在很早就感到了书面材料和间接审理的弊端，它们脱离了案侦司法的自然过程及其个性，遗漏了大量的非言语信息，歪曲了很多情景性事实。但其时的科技水平低下，只能以直接和言词的程序规范来防止和弥补其弊端。但干巴巴的抽象程序，还得要依赖人的有力执行才能见效于万一。

五、现代情境证据能反映案侦的自然过程

在直接言词原则中，“直接”强调的是案侦司法人员的亲历性和证据的原始性，“言词”强调的是与书面证据相对的口头举证形式。两者的并列，实质上强调了取证和用证的环境性和情境性；而案件情境是人和环境两大系统的交汇点，它们是案件发生发展的自然过程。无论是人证还是物证，取证环境一定是情境性的。这种情境性，也会自然地表现于司法用证的过程中。直接听证和口头陈述，都具有取证和用证的一些情境特点。如用视听资料等现代科技手段将其记录在案，就是情景性证据；它们是在证明案件事实中伴随着取证环境而具有当事人情绪情感体验的证据。［3］物证、书证类情境证据的证明力，往往呈间接性，时常需要鉴定或进一步解读。人证类情境证据，可能与案件事实直接关联。而人证是具有个体情态的，情态是一种行为证据。在法庭上，直接听证是取证行为，口头陈述常是用证行为，这些自然行为的真实可靠性，也会在具体情境中通过非言语信息的传递和反馈一定程度地体现出来。

在现代司法中，不仅在庭审中可体现直接、言词的自然过程，而且在整个案侦司法过程中，都能体现取证用证的自然过程。在现代案件侦办活动中，声情并茂的案情记录，不仅在同步录音录像的法律性对话中体现出来，而且在监控等其它侦查取证活动中也越来越多地体现着。就视频侦查来说，不仅在技侦的相关监控中有所体现，随着网速和信息技术的飞速发展，远程视频已被广泛地用于生产生活的各个领域，当然也广泛地出现在治安行政执法和刑事侦查活动中，出现在法治电视节目和网上视频里，为广大民众所熟知。这就使现代案侦司法活动更具情境性；而情境证据，则突破了人证、物证的界限，兼有二者的特性。可见，情境证据是两栖于人证和物证之间而偏重环境证据的材料。情境证据具有形象直观、信息丰富、情况复杂、主观和客观相互渗透的基本特征。［3］当然，情境证据的保全，最好还是用法庭认可的视听资料为好。在案侦司法过程中，证据材料的情境化，还有赖于现场的逻辑重建和证据的有机组织；这样可以使情境证据之间的条理更明确、法律关系更清晰，在逻辑关系和法理之上提高其证明力。这就使事实的情境化与法律的抽象化相得益彰，也使案侦司法的自然过程、法律程序和其它行业程序交织在一起、融合在一起，其透明度更高、客观真实性更强，可信度和证明力也就随之进一步提升。

六、情境证据可再现侦讯及其谋略运用

在侦讯取供过程中，除了执行强制措施、及时进行首次讯问等必须依法而行的内容外，在应对犯罪嫌疑人反审讯的侦办过程中，侦查员都需自行体察和顺应侦办规律。而侦讯之中，犯罪嫌疑人所拥有的权利，如何解读它们，却主要由侦查员把控。

如首次讯问犯罪嫌疑人时，应当先问其是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或作无罪的辩解，然后才向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。同时，案侦人员还应当告知其享有的诉讼权利，如实供述其罪行可获得从宽处理。如其认罪认罚，还有相关的法律规定。［4］按照《公安机关办理刑事案件程序规定》：第一次讯问，应当问明犯罪嫌疑人的家庭情况、社会经历等基本情况［5］。但如果犯罪嫌疑人认为它们“与本案无关”而“拒绝回答”呢？一般情况是将之记录在案，最后让嫌疑人签字，以示走到了该程序。但如果侦查员怀疑其家庭成员中有同案犯必须问明呢？可用两种方法：一种方法是明示公安部的法规强行讯问，以体现侦讯的依法强制性。这说明嫌疑人并没有实质的沉默权，“对侦查人员的提问，应当如实回答”，这才是真正的国情。当然，嫌疑人如何应答，说不说实话，这又当别论。一般而言，无辜者会如实陈述，正常辩解，而案犯出于其自卫本能，是不会轻易供认的，谎供伪供便是一种常态。因而，另一种有效的方法是略施计谋，迂回巧妙地问清其家情。诸如此类的侦讯谋略，在法律上无法设计正规程序，只能由侦查员自行把握其对话分寸。这一问话过程，就是一种自然的侦讯过程。从古至今，这种自然的侦办过程都客观存在。然而，古代的侦办过程，只能挂一漏万地用文字记录于典籍之中。这些记录，比起其自然过程的情境化，多半是经过筛选的、抽象的，有许多不可信之处。

现代的侦办记录与之不同的是，可用全程不间断的录音录像等情境材料完整地记录侦讯的自然过程。过去的文字记录，往往是着重记有罪供述。现代完整的音像记录，不仅有罪供述是完整的，对无罪或罪轻的辩解，以及申辩和反证等记录也是完整的；而且，还有一些有声有色的背景情况，这就更利于侦办机关认真核查案件事实，并了解侦办活动的自然过程。这对有关证据而言，无论是否采信，都能进行原始追踪和保留。可见，科技创新对于证据收集更加广泛细致、声情并茂，除了让正规的程序活动和实体结果保留下来，也能让侦办的自然过程可留痕、可追踪。这种透明度，会使案侦司法人员的执法过程更加慎重。尤其对那些致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件，可能判处无期徒刑、死刑等重大案件，全程不间断的录音录像，能够极大地增强了对其侦讯的可信度和证明力。

七、情境证据也需程序规范

随着现代科技的不断发展，有许多新的证据形式也正逐渐进入案侦司法过程中。如利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据等，就可形成录音录像等视听资料和其他电子证据。这些视听资料，都是刑诉法认可的证据材料；如其取证程序合于规定，就可证明案件的法律事实。尤其是那些直接反映案件事实的一些情境，声情并茂，信息丰富，栩栩如生，非常形象传神，最能证实案件的真实性。可是，视听资料所体现的情境证据虽然形象直观、信息丰富，但取证之时，也可能会有选择性录制，就是对事先已经录制好的原始材料通过剪辑和拼接来编辑，体现出人为取证的复杂性。在这种复杂性中，要保证视听资料的真实性，就需要建立健全一系列程序设计。

在提取电子数据、视听资料等的案侦司法实践过程中，积累了一些保障其真实性的经验性成果，逐渐地形成了技术性取证程序或类程序。比如取证过程中，需附有来源说明，一并说明其合法性、技术规范性。经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的数据、资料，需附有侦查人员、持有人、见证人签名的笔录、清单；没有持有人签名的，需注明其原因。从远程调取的数据、资料等要注明相关情况，注明其规格、类别、文件格式等。一般情况下，所取电子数据、视听资料等应为原件，并随案件侦办程序移送。在制作它们的过程中，不能威胁、引诱当事人，并应写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法。为保证数据、资料内容的真实性，应注明制作过程有无剪辑、增加、删改等情形；同时说明它们的内容与案件事实有无关联；与案件事实有关联的，是否全面收集了，等等。当原数据、资料载体无法封存、不便移动或依法应由有关部门保管、处理、返还时，还需附有无法调取原件的原因。进一步说明提取、复制的过程、份数、原物存放地，并有原件持有人的签名或盖章，以保证其真实性、完整性。对数据、资料有疑问的，应当进行技术鉴定。

技术鉴定，则有更接近自然的规律性，并由其决定鉴定方法的程序。但它们仍然只是一些社会程序，而非自然规律本身。这些程序内容和经验方法，都还是非常粗略有限的。最后，经司法审查，无法确定数据、资料真伪的，对制作的时间、地点、方式等有疑问，不能作出合理解释的，都不得作为定案的根据。这些为保障电子数据、视听资料真实性的经验方法或人为程序，都是一些正在成熟过程中的社会程序；它们可以在一定程度上保障情境证据的客观真实性，进一步提高其证明效力。

八、案件审查和办理中的实体与程序

公诉审查活动，需围绕证据材料的合法性、相关性、真实性和证明力等进行。这时，就需要对情境化证据进行法律抽象。首先，认定案件材料的合法性，排除其非法性。在排除非法材料后，再认定其事实真实性和证据相关性，方能组成具有内在逻辑关系的证据体系。组织证据体系，主要关注证据材料之间的逻辑关系，这也凸显出了法律要素之间的抽象关系。而组织证据体系的过程，就是对情境化证据进行法律抽象和逻辑组合的过程；只有组成了逻辑严密的证据体系，才具有最大化的证明力，才能确保起诉控罪活动能将犯罪嫌疑人绳之以法。这里面，既有程序性审查，也有实体性审查；既有程序性组织，也有实体性组织。它们都需要从事实的情境化走向法律的抽象化。而审判活动，都是围绕法律证据材料展开的。在庭审过程中，通过举证、质证、辩论核实证据，排除非法的证据材料。这是在注重合法证据的过程中用程序规制事实材料，以达到查明案件实体事实之目的。而在法庭辩论等证明过程的表述中，则需要在证据材料的基础上列举事实，以便增强其证明力。这就需要将证据事实不同程度地情境化，以便人们能够感受个性事实的真实性，并从中表现出其隐含的逻辑力量。而要最后求得司法公正，首先要通过查明证据事实求得案件事实。这之中，既有核查证据、认定证据的程序活动，也有追求事实真相的实体活动。有了这种案件事实真相，才谈得上依法裁判，正确适用法律，准确地定罪量刑，否则，也就只能“疑罪从无”，以求绝不冤枉无辜的价值选择。这时的无罪判决，更倾向于单纯的程序公正，而无法获得实体公正，造成了程序与实体的脱节。这种脱节，毕竟是一种憾事，属不得已而为之，是程序与实体分流过程中的认识局限性。法律活动要有即时性，就不能使诉讼无限期地拖下去。而要在有限的诉讼时间内，让当事人及时获得相对的公正，就不得不让暂时得不到的实体真相让位于程序公正。但法律工作者应当明白，这是一种特例，而不应是法律活动的常态。如其大多数审判，甚至每一场审判都是“疑罪从无”的结局，就会给法律的公正性造成巨大损害。［6］法律活动的常态，还是应该力求程序公正与实体公正的统一，唯其如此，才能得到实质性的司法公正。这就需要通过正当程序寻找必需的证据材料，再通过合法证据找到正确反映案件事实的法律事实。可见，程序与实体等法律要素的统一，还是要通过证据来完成。

九、结语

事实本身与法律无关时，便无所谓实体和程序等法律构成，更无必要细分实体要素和程序要素等，它们只是整体性、情境性的个性化事实。而这些情境事实一旦与案件相关联，它们就有可能通过案侦司法人员的工作成为证据事实，从而形成分门别类的法律要素。可见，证据事实是连接个性化、情境化案件事实和共性化、抽象化法律要素的中介。而这一切，都附着于案件材料之上，以形成反映证据的物质形式。这些形式，痕迹、物证等千差万别，但都需要鉴定和说明，以明确其取证情况和具体内容。而人证、书证和现场勘验等侦查情况，也会有视频等音像记录、笔录等形式，它们都需要通过质证、辩论、听证等实现直接言词原则，以确保其取证的合法性、真实性、关联性等。而法律活动，尤其是诉讼活动，总是围绕着证据进行的证明活动。在这些活动中，往往需要通过案件材料透视个性化的情境性事实，而进行一系列法律要素的抽象，从而找到其法律共性，如在组织证据体系阶段，往往需要将极富个性的事实抽象为极富逻辑性的法律事实，并使证据材料具有逻辑层次性和证明力。而在法庭辩论等证明活动过程中，又需将抽象的法律事实还原为情境化、个性化的事实，以增强证据的可感性和证据体系的说服力。因而，案件事实的情境化和法律要素的抽象化，总是渗透在法律活动中。它们错综复杂地交错在一起，相互支撑、相互依存，共同形成收集证据、审查证据、组织证据，并强化其证明力的活动，最后达到证明案件法律事实，实现司法公正之目的。只有在难以完全查明案情等实体事实，产生了疑罪的情况下，司法才会追求单纯的程序公正。这种司法公正，是一种并不完整的司法公正。只有达到了程序与实体的统一，才是一种完整的司法公正。