傅婧英

（中钢海外资源有限公司，北京 100080）

南非拥有丰富的矿产储量，是世界前五大矿业国家之一，南非的锰矿、铂族金属矿、黄金矿、钻石矿和铬矿等众多矿种的储量均居世界前列。矿业是南非经济的支柱产业和主要外汇来源，也是南非创造就业岗位的重要行业。在南非，种族隔离制度消除以后，其政府为纠正历史原因导致的对部分弱势群体的不平等情况，开始推行一系列的本土化立法措施，而矿业是其本土化立法的重点。由于中国对南非矿产品的依赖度较高，并且随着“一带一路”倡议的有序推进，越来越多的中国企业开始投资南非矿业，但是南非矿业的本土化立法进程将对中国企业的投资造成重大影响。本文从立法结构和本土化措施对矿权的影响等角度介绍南非矿业本土化立法的情况，并进一步提出相关投资风险的应对措施。

1 南非矿业本土化立法结构及进展

南非废除种族隔离制度后，为了弥补“历史上处于弱势地位的南非人”（Historically Disadvantaged South Africans，简称“弱势群体”或“HDSAs”）曾经遭受的伤害，加强弱势群体在经济和社会活动中的参与度，南非政府进行了一系列的本土化立法。首先，南非制定了《广义黑人经济振兴法案》（Broad-Based Black Empowerment Act，简称B-BBEE法案），B-BBEE法案要求《优先采购框架法案》《平等就业法案》《竞争法案》《技能发展法案》等法律必须贯彻落实B-BBEE法案的内容。其次，在B-BBEE法案的基础上，各主管部门在农业、矿业、金融、房地产和通信等领域出台了具体措施，其中能矿部在矿业领域制定了比B-BBEE法案更为严格的要求。

南非立法与典型的本土化立法不同，并非所有的南非公民都是合格的本土化主体，只有在种族隔离时期不享有选举权的群体（即非洲裔、有色人种和印度裔）是合格的本土化主体。

1.1 B-BBEE法案及良好行为守则

南非自1994年终止种族隔离制度以来，陆续颁布了若干推进黑人经济振兴的规定，直至2003年制定了B-BBEE法案。南非工贸部（Department of Trade and Industry）于同年在法案的基础上制定了《良好行为守则》（Codes of Good Practice，简称“守则”），并在2007年重新修订守则。

工贸部根据B-BBEE法案和守则的规定，根据平衡记分卡规定的项目和标准对企业打分，从而衡量该企业在B-BBEE法案项下的合规程度（简称“BEE合规”）。具体的打分项目包括BEE所有权、优先本地采购、管理参与度、平等就业、技能发展、企业发展和社会经济发展七个类别，不同的项目有不同的权重。同时，得分高的企业可以在投标和贷款等方面获得优惠待遇。

1.2 矿业宪章及矿业守则

2004年，南非能矿部基于《矿产和石油资源开发法》（Mineral and Petroleum Resources Development Act 2002，简称“矿产石油法”）赋予的权限，根据B-BBEE法案和守则的内容框架，制定了《南非采矿与矿业行业广义黑人经济振兴宪章》（Board-Based Black Economic Empowerment Charter for the South African Mining and Minerals Industry，简称“矿业宪章”）及《矿业良好行为守则》（Codes of Good Practice for Minerals Industry，简称“矿业守则”）。在此之后，分别在2010年和2018年对矿业宪章进行了两次修订（以下分别称为“矿业宪章Ⅱ”和“矿业宪章Ⅲ”）。

矿业宪章与B-BBEE法案最重要区别在于弱势群体持有公司的股权比例（下称“BEE持股比例”）不达标的后果不同：在B-BBEE法案项下，考评一个公司在BEE方面是否合规时，BEE股权比例不是决定性因素。如果BEE股权比例不符合要求，该公司还有机会通过在其他方面争取得分，以此实现BEE合规，而不会直接被判定为BEE不合规。但是，在矿业宪章和矿业守则项下，BEE股权比例是判断公司是否合规的决定性因素，如果公司达不到要求，无论在其他方面获得多少分，均被视为BEE不合规。

2 矿业宪章对BEE股权比例的要求及对矿权的影响

矿业宪章Ⅱ要求矿业企业中BEE股权比例不低于26%，矿业宪章Ⅲ要求BEE股权比例不低于30%，并且规定了各类不同弱势群体具体的持股比例要求。另外，2018年4月份，南非高等法院通过判例确认了“一经赋权，永远赋权”的原则（Once Empowered Always Empowered Principle）。根据该原则，矿权持有者在BEE股权比例满足要求后，如果其BEE股东出让了股权，从而导致BEE股权比例低于法定要求，矿权持有者仍被视为BEE股权比例合规，可以继续持有矿权。这对不同阶段的矿权产生了不同的影响：

2.1 对既有矿权的影响

根据规定，矿业宪章Ⅲ实施以前的矿权（简称“既有矿权”）的持有者，在既有矿权的有效期内无需将BEE持股比例提高到30%。但是如果既有矿权需要更新或者转让，那么后续的矿权持有者必须满足矿业宪章Ⅲ要求的30%的BEE持股比例，否则不能获得矿权。在矿业宪章Ⅲ生效以前，如既有矿权的持有者因其BEE股东退出，而导致公司的BEE持股比例低于矿业宪章Ⅱ要求的26%，矿权持有者仍可以继续持有既有矿权。

2.2 对待审批矿权的影响

对于矿业宪章Ⅲ生效之前，已经提交申请但尚未获得审批的矿权（简称“待审批矿权”），南非能矿部仍将按照矿业宪章Ⅱ的要求进行审查，矿权申请者满足26%的BEE持股比例即可，但是矿权持有者必须在获得矿权后，5年内将BEE持股比例提高至30%。

2.3 对新矿权的影响

对于矿业宪章Ⅲ生效以后提交的矿权申请（简称“新矿权”），申请者必须满足30%的BEE持股比例要求，而且其中职工持股比例不得低于5%，并且该股权不可转让；矿权所在社区持股比例不得低于5%，该股权不可转让；其余至多20%的股权可由BEE企业持有，该股权可以转让。

3 南非矿业本土化投资风险的应对策略

南非矿业的产业历史悠久，法律制度和司法体系已经完备，并且南非矿业本土化立法的内容复杂且独特，违法的后果严重。BEE合规情况对于矿权的取得和维护及矿业企业的正常运营都至关重要，投资者切不可凭借在其他国家的投资经验，想当然地处理在南非矿业投资中的BEE合规问题。

3.1 谨慎选择BEE合作伙伴

切忌抱有蒙混过关的侥幸心理选择BEE合作伙伴，如果BEE合作伙伴被认定为不符合法律规定，企业将面临矿权失效的风险。相反，好的BEE合作伙伴不只是获取矿权的必要条件，还可以在企业维护社区关系、工会关系、协调当地客户以及供应商方面起到事半功倍的作用。

3.2 合理分割矿山资产和冶炼资产

矿业宪章对于BEE持股比例的强制性要求仅针对矿山资产，冶炼资产不属于强制范围内。如果矿权持有者的BEE股权比例达不到要求，根据矿业宪章的规定，该企业将被认定为BEE不合规，不能继续持有矿权；但是如果冶炼资产的持有者的BEE股权比例没有的达到要求，企业并不会被判定为BEE不合规，如果该企业在平衡计分卡规定的其他方面得分较高，仍然可以实现BEE合规。

因此，企业可以设立不同的子公司，分别持有矿山资产和冶炼资产。其中，持有矿山资产的子公司的BEE持股比例必须满足要求，持有冶炼资产的子公司可以在BEE合规的前提下，适当降低BEE持股比例，避免冶炼资产被过度稀释。

3.3 综合设计BEE股权结构

如上所述，矿业宪章对于既有矿权、待审批矿权和新矿权的持有者的BEE股权比例的要求是不同的，能矿部在考察BEE合规情况时，会针对每一项矿权进行单独考察。对于混合持有三类矿权的企业人而言，如果简单地按照矿业宪章Ⅲ的要求实现30%的BEE股权比例，虽然可以满足规定，但是无法享受既有矿权和待审批矿权的优惠条件，导致投资收益将会受损。针对这一情况，较为理想的做法是将不同类型的矿权分别设置在不同的子公司名下，让持有不同矿权的子公司分别达到不同的BEE股权比例：持有既有矿权的子公司的BEE股权比例维持26%，持有待审批矿权的子公司5年内逐步将BEE持股比例提高至30%，以BEE持股比例为30%的子公司去申请新矿权。

但是在一些特殊情况下，须由同一企业混合持有既有矿权和新矿权。比如某企业在矿业宪章Ⅲ生效以前持有一项探矿权和一项采矿权，按照规定，该企业可以继续持有此两项矿权。但是，如果该企业需要将探矿权转化为采矿权，其必须将BEE持股比例提高至30%，导致既有矿权的相关权益则会随着BEE股权比例提高被相应稀释。在此情况下，该企业可以向BEE股东增发特殊股份，将新增发的BEE股份的权益局限于新的采矿权，而不对既有采矿权的收益和管理享有任何权益。这样既可以满足BEE合规要求，又避免了既有矿权的权益被稀释。