荆 鸣

（大连海事大学法学院，辽宁大连 116026）

一、引言

国际刑法追究对国际社会造成重大灾难的责任者的刑事责任，不可避免地对人权构成潜在威慑，这要求对合法性原则的充分重视。然而，国际刑事审判机构在诸多实践中采用较为灵活、有鲜明自然法色彩的方法处理合法性原则，则扩大了据以定罪的渊源，也对尊重与保障人权构成挑战。前南斯拉夫问题国际刑事法庭（以下简称“前南刑庭”）和卢旺达问题国际刑事法庭（“卢旺达庭”，两者一同指代称“特设法庭”）虽在裁判中试图划定“可接受的”司法澄清与溯及既往的司法造法的界限，①Robert Cryer et al,An Introduction to International Criminal Law and Procedure(2nd ed.2010),pp.19;Alexander Grabert,Dynamic Interpretation in International Criminal Law:Striking a Balance between Stability and Change(2014),pp.100.但以阿列克索维斯基案为代表的多项实践都以解释澄清之名、行司法造法之实，②“合法性原则并不阻碍国际刑法的法官们解释和澄清一个具体罪名的要件，”Prosecutor v.Aleksovski,Case No.IT-95-14/1,Appeals Judgment(International Criminal Tribunal f or the Former Yugoslavia March 24t h,2000),pp.173.这里的“解释和澄清”在斯加巴斯（Wiiliam A.Schabas）看来和创造新罪名已经无差，See Wiiliam A.Schabas，The UNInternat ional Criminal Tribunals:The Former Yugoslavia,Rwanda and Sierra Leone(2006).许多细节处理超越了框架常识，影响了审判的可预见性。国际刑事法院（以下简称“常设法院”）以《罗马规约》（以下简称《规约》）为依据诞生和开展工作，整体上提升了合法性原则在审判实践中的地位。但对合法性原则的诸多具体要求，《规约》未能逐一明确，常设法院在定罪问题上裁量空间仍然很大，合法性危机没能得到根本解决。

已有的研究，或将合法性原则作为一个纯粹的理论问题，从规范层面进行分析，或从个案出发关注实践，集中探讨涉及同类罪名的几个案件。但注意到国际刑事审判实践扩大定罪渊源的路径，洞见个中困境，并从理论层面提出对策的成果较为罕见。为此，笔者首先关注特设法庭和常设法院（合称“审判机构”）定罪量刑的实践，考察合法性原则被灵活处理的原因；再厘清“法外渊源”的常见形式，反思扩大定罪渊源的困境；最后，提倡对合法性原则的严格把控，从渊源、解释方法、量刑指南三个维度为重构国际刑法中合法性原则的严格标准体系提出一些建议。

二、国际刑法中合法性原则被灵活处理的原因

合法性原则从广义上可界定为社会秩序的规范来源，①韦伯：《韦伯作品集：法律社会学》，康乐等译,桂林：广西师范大学出版社，2005年，第11-29页。从狭义上界定为政治秩序及国家治理的权威来源。②哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成等译，上海：上海世纪出版集团，2009年，第199-234页。顾名思义，探讨这一概念最初必须回答合什么“法”的问题，然后才涉及这一“法”是不是法，即能否充当规范的渊源这一问题。本文在国际刑法语境下探讨合法性原则，就其性质是探讨国际司法行为的合法性，国际刑法的渊源是重点考察对象。易言之，国际刑法对合法性原则的处理是灵活还是严格，表现为对何种规则可作为定罪渊源进行选择时，采宽松还是谨慎的标准。这里的“合法性”是实在法层面的，与自然法层面的合理性（legitimacy,或译为合目的性、正当性）存在差异。当可供选择的规则过于匮乏时，只能采用较为宽松的标准，否则审判根本无从进行；伴随国际刑法的发展，可供选择的渊源逐渐丰富时，国际刑法追求的不同目的之间的内在冲突日益暴露，审判机构没有明晰的权衡标准作为指引，裁量空间又较大，便倾向于作出实现实质正义，体现对被害人的人权保障的选择；《罗马规约》的诞生对于国际刑法的发展具有里程碑的意义，在何为定罪依据问题上，却采建设性模糊的策略，在整体收紧的框架下为灵活处理保留了一定空间。因此，审判机构的实践出现大量灵活处理的情形，即使《规约》生效后整体趋向严格，一些案件仍然采灵活处理的方法。

（一）国际刑法的渊源经历从匮乏到逐步丰富的过程

一般认为，二战后的战争罪审判庭是国际刑法诞生的起点。③1907年各国将适用于陆战的战争法规和惯例编纂为《海牙第四公约》及其附件章程，但相应义务仅能约束缔约国，受到条约效力不及于第三方这一原则的限制，距离真正意义上的国际刑法尚有距离。参见〔德〕格哈德·韦勒：《国际刑法学原理》，王世洲译，北京：商务印书馆，2009年，第62-63页。这一阶段的审判缺乏足够的准备时间，虽然有作为合法性基础的文件存在，但具体罪名的规定十分简略。《欧洲国际军事法庭》和《远东国际军事法庭宪章》两份关键文件因其临时法又疑似事后法的双重属性，在规则创制的能力方面先天不足。④《欧洲国际军事法庭宪章》第1条、《远东国际军事法庭宪章》第1条。这一阶段国际刑法具体渊源匮乏，若对据以定罪的规则要求过于严格，就难以实现审判的目的。如杰克逊（Robert Jackson）法官所言，如因为缺乏实在法规则致使制造战争的人金蝉脱壳，是对死者的戏弄和对生者的亵渎。⑤Robert H.Jackson,The Nuremberg Case(1947),pp.8.灵活处理是没有选择的选择，或说历史的无奈。二战后世界整体局势虽已转向和平，但成王败寇的逻辑很难短时间内完全扭转，⑥参见朱文奇：《东京审判：人类的理性与进步》,《法学家》2015年第6期，第143页。国际社会整体对合法性原则的重视有限，观念中“战胜国对战败国的审判”也一定程度上限制了合法性原则在审判实践中的作用。⑦朱文奇：《国际刑事法院和国际刑法的发展》，《政治与法律》2003年第1期，第148-149页。正因如此，国际刑法此后又休眠半个世纪才真正勃兴。

特设法庭仍没有摆脱临时属性，《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》（简称《前南刑庭规约》）和《卢旺达问题国际刑事法庭规约》（简称《卢旺达庭规约》）两份文件仍然是以特定时间、特定地区的审判任务为导向。但这一时期，包括国际人权法和国际人道法在内的国际法诸多规则比之半世纪前都取得突破性发展，国际刑法的渊源已大为丰富。这两个特设法庭的创始文件只从宏观层面指向何种规则可以运用，但没有规范解释和适用的方法，造成遴选规则的解释空间仍然较大，合法性原则没能真正起到约束作用。如《前南刑庭规约》虽已明确该庭的职能为适用既有规则而非创造新规则，即已成为习惯的国际人道法规则才可用，⑧ICTYStatute,Article 1.但推理技巧完全可能牵强地将作为定罪依据的规则论证成习惯。故这一阶段仍存在大量类推解释，扩大定罪渊源的实践屡见不鲜：福伦德加案（Furundzijia）基于保护人格尊严，将强迫进行口交的行为解释为强奸罪的行为要件；⑨Prosecutor v.Furundzij a,Case No.IT-95-17/1(International Criminal Tribunal f or the Former Yugoslavia Dec.10t h,1998)para 182,183.塞勒比奇案（Celebic'i）将指挥官有渠道能够获取信息但在利用渠道获取信息方面存在疏忽的情形解释为《前南刑庭规约》第7条第（3）款的“知道或有理由知道”。⑩Prosecutor v.Delalic',Case No.IT-96-21-A,Judgement,¶312(Int’l Crim.Trib.f or t he Former Yugoslavia,Feb.20,2001),para 226.这都是非常明显的类推解释。

《罗马规约》的通过和生效是国际法发展的历史性突破。①参见曾令良：《国际法发展的历史性突破——〈国际刑事法院规约述评〉》，《中国社会科学》1999年第2期，第141-152页。这一阶段众多审判机构出现并开展工作，科索沃地区特别法庭、东帝汶混合法庭、塞拉利昂特别法院、柬埔寨法院特别法庭及黎巴嫩问题特别法庭都在规约生效前后相继创设，国际刑法的活动空间明显增大，审判实践愈加丰富，对国际法发展的影响力显著提升。《规约》第22-24条将合法性原则的几项核心要素明文写入，②第22条法无明文规定不为罪下设3款，前两款分别明确禁止了依据事后法和类推解释定罪，使得这一阶段的审判实践采用类推解释的频率大幅降低。与两份特设法庭的规约相比，对何种规则可用以定罪的指引更加明确，一定程度上回应了此前特设法庭的一些判决引起的合法性质疑。③William A.Schabas,An Introduction to the International Criminal Court(2017),pp.201.将合法性原则的内容和要求适当澄清，一些灵活处理的方式被明确排除，一定程度上能产生约束审判实践、收紧定罪渊源的效果。④还有学者据此乐观地认为规约这一部分内容已从根本上解决了国际刑法的合法性问题。Accountability of International Organizations,International Law Association London Conf erence(March,2000),pp.6.瓦西列维奇（Vasiljevic）案认为共同第3条中存在“针对生命和人身的暴力”的禁止性规定，但未达到追究刑事责任要求的明确程度，不能据此为被告定罪，将法无明文规定不为罪提到前所未有的高度；⑤Prosecutor v.Vasiljevic,Case No.IT-98-32-T,Trial Judgment,(Int ernational Criminal Tribunal f or the Former Yugoslavia Nov.29,2002),para 193-204.考迪克和塞克孜（Kordic&Cerkez）案明确提出“针对平民的不法攻击”必须包含平民人口的死亡、严重身体伤害或其他延伸性损失时，才构成犯罪，将法的确定性确立为“禁止”和“犯罪”的分水岭。⑥Prosecutor v.Kordic&Cerkez,Case No.IT-94-14/2,Trial Judgment(Int ernational Criminal Tribunal f or the Former Yugoslavia Dec.17,2004),para 55-57.这些都是《规约》带来的可喜变化。

（二）国际刑法相冲突的多元目的之间无权衡标准

因国际刑法最初是个“混血儿”，⑦朱丹：《国际刑事法院的司法能动主义：实践，反思与限制》，《环球法律评论》2020年第1期，第127-141页。作为其规则渊源来自不同的国际法部门，审判机构需要权衡的价值是多元化的。伴随国际法的发展，不同目的之间的冲突越来越明显地暴露，相冲突的目的之间无明确的序列指引，特设法庭便左右为难。《规约》也没有澄清国际刑法追求的目的之间的先后次序，导致这一困惑继续存在。

除了和国内刑法类似的报复、威慑、削弱（incapacitation）、复原（rehabilitation）和教育（education）等目的外，国际刑法还承担着“转型”职能，包括还国际社会以公道、总结和记录历史、进行激烈冲撞之后的社会调和⑧Robert Cryer et al,An Introduction to International Criminal Lawand Procedure(2nd ed.2010),pp.18-26.以及通过传达国际法治理念间接地促进国内司法系统的审判能力建设的艰巨使命。⑨Antonio Cassese,Ref lections on International Criminal Justice 61Modern Law Review.1(1998),pp.6-7.国际刑法追求的不同目的之间存在激烈的张力，如追究个人刑事责任的需要和实现集体性的历史记录之间的冲突，⑩Mirj an Damaska,What is t he Point of International Criminal Justice?83 Chicago-Kent Law Review(2008),pp.329-345.前者要求法律适用的精确性，后者难以回避审判的政治宣誓性甚至一定程度的表演性。⑪Martti Koskenniemi,Between Impunity and Show Trials,6 Max Planck Yrbk U.N.L.1(2002),pp.2.当没有明确的指引哪种价值更值得维护时，审判机构面临极为严酷、令人发指的罪行，容易产生愤怒的道德情绪和对受害者的强烈同情。裁量权若过度依赖价值权衡，判决整体上就易于向实质正义倾斜。

《规约》虽对合法性原则加以明确，第22条的措辞未采全盘收紧的策略，而建设性地保留了一定的空间，如最后一款：本条不影响规约以外的国际法将任何行为定性为犯罪。比之《前南刑庭规约》和《卢旺达庭规约》，《规约》在据以定罪的法律渊源的外延上，将向国际法的其他领域寻求渊源作为定罪依据的实践明文地合法化。国际人道法、国际人权法中的一些条约规则，即使尚未发展成为习惯或一般法律原则，按照《规约》第22条第3款也可以作为定罪的依据。制定者似乎也预见到这可能带来的影响，于是又设第23条“法无明文者不罚”来与之平衡，这一条则明确刑罚的依据只能是《规约》，即不能包括外来渊源。第22条中将定罪依据的外延放宽的表述一定程度上仍然是对合法性原则的灵活处理，第23条和第22条的关系则体现了通过对刑罚的收紧来平衡定罪中可能出现的放宽这一设想。但《规约》尚无明确的量刑明细或指南，仅有第78条的简短几行内容，第1款规定量刑应依据《程序和证据规则》，并考虑犯罪的严重程度和被追诉者个人情况等因素。量刑能否平衡定罪对合法性原则的灵活处理，实践中效果又会如何，很大程度上仍然取决于审判机构。

某种意义上，正因为《规约》的建设性保留，《规约》生效后仍存在沿用类推解释，扩大渊源的实践。哈德吉哈桑诺维克等案（Hadzihasanovic et al）将指挥官责任适用于非国际性武装冲突，并认为可预见性的判断标准来自常识（sense generally understood），而无须来自特定条文；①Prosecut or v.Hadzihasanovic et al,Case No.IT-01-47,Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation t o Command Responsibilit y(Internat ional Criminal Tribunal f or the Former Yugoslavia July 16,2003),para 29-34.赛诺维克等（Sainovic et al）案认识到一个行为骇人听闻的特征本身不足以充当定罪的习惯法基础，但仍然可能朝习惯的方向发展。②Prosecutor v.Sanovic et al,Case No.IT-05-87,Decision on Dragolj ub Oj danic’s Motion Challenging Jurisdiction:Joint Criminal Enterprise,(International Criminal Tribunal f or the Former Yugoslavia March 22,2006),para 42.这都是寻求“法外渊源”的表现，灵活处理合法性原则的实际情况没能完全改变。诚然，特设法庭受其自身先前判决的约束，在具体问题上如有先例很难反其道而行之；如非国际性武装冲突中指挥官责任的确定，没有其他被证明更适合的相反渊源，只得沿用此前的类推解释。这还是特定领域规则发展不充分，渊源不足所致。而依赖主观恶性定罪的情形可部分归咎于《规约》在渊源外延上的建设性保留，第22条第3款中的国际法若解释为包含自然法规则，依赖天然恶性定罪就有章可循。《规约》确实未澄清这一问题，也没能从根本上矫正国际刑法对合法性原则的灵活处理。

三、灵活处理合法性原则的常见路径及相应困境

审判机构扩大据以定罪的渊源时，主要诉诸各法域刑法中的近似罪名、国际人道法中的禁止性规定、自然法三个路径寻求“法外渊源”。这三者均无法自圆其说，对合法性原则的灵活处理面临困境。

（一）各法域刑法中的近似罪名

一些国际审判实践解释关键要件时参考了一些法域刑法的近似罪名，这一处理方式在特设法庭创始文件和规约中均无依据。前南刑庭的创始文件对国内法在审判中的地位和作用有清楚的界定，因国际人道法中发展为习惯的规则对于定罪已较为充分，国内法规则在量刑中可作参考。③U.N.Secretary General,Rep.of the Secretary General pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808,U.N.Doc.S/25704,(May 3,1993),para 36.《规约》第21条第1款第3项也明确世界各法系的国内法规则中成为一般法律原则的内容才可能作为定罪依据，且这一法律渊源是在第1项规定的本规约、《犯罪要件》、《证据和程序规则》、第2项的可予适用的条约及国际法原则和规则都无法适用的情况下才能援引。④见《罗马规约》第21条适用的法律第（1）款第3项。国内法可能以国家实践的形式促成习惯的产生，具体表现为国内立法及高层级法院的司法决定有时能作为认定习惯的初步证据，⑤Lotus Case(1927),PCIJ Series ANo.10,para 23,26,28,29.但国内法本身绝非国际法的渊源，⑥Jurisdictional Immunities of the State(Germany v.Italy:Greece intervening),Judgment ICJ Rep.(Feb.3,2012),para 55;Arrest Warrant of 11 April 2000(Democratic Republic of Congo v.Belgium),Judgment ICJ Rep(I)(Feb.14,2002),para 58.且仅与国际社会具备相当关联性的国内法规则才具备转化为习惯的潜质。⑦Certain German Interests in Polish Upper Silesia Case(1926),PCIJ Series A,No.7,para 19.国内法中没有发展为习惯或一般法律原则的部分，不能作为定罪依据。

国内刑法作为主权国家行使公权力的产物，其在实践中的适用也受到严格的属地限制，很难发展至习惯和一般法律原则要求的世界各国的法律确信和一致的国家实践这一标准。除海盗罪之外，灭绝种族罪等罪行严重程度令人发指，受到国际社会的普遍关注，但在普遍管辖的问题上仍然长期搁置、莫衷一是，就深刻地反映了这一问题的复杂程度。有关国际性武装冲突的各类条约中“或引渡或起诉”（Extradite or prosecute）条款大量存在，然而这不能作为可对战争罪进行普遍管辖的证据，因为引渡还是起诉只是对行使管辖权的形式的要求，而非对管辖权本身的要求。⑧Sienho Yee,Universal Jurisdiction:Concept,Logic and Reality,10 Chin.J.Int’l L.503,530(2011),pp.511;also AUEUExpert Report,http://ec.europa.eu/development/icenter/repository/troika_ua_ue_rapport_competence_universelle_EN.pdf),para 11.且引渡问题上各国长期依赖双边实践，缺乏通行规定，也反映了不同法域实体罪名差异较大，难以达成共识；①Zdzielaw Galicki，Prelim.Rep.on the Obligation to Extradite or Prosecute(Aut Dedere Aut Judicare),UNDoc.A/CN.4/571(2006),pp.35.能够达成共识的双重可诉原则更是从侧面验证了这一差异。②Alun Jones&Anand Doobay,Jones and Doobay on Extradition and Mutual Assistance(3rd,ed.2005),pp.35.Neil Boist er,The Trend to“Universal Extradition”over Subsidiary Universal Jurisdiction in the Suppression of Transnational Crime,ACTA Jur.(2003),pp.287,296,297.定罪规则很难跨越法域限制，既不能从一个法域跨到另一个法域，也不能当然地从国内刑法跨越到国际刑法中，这是“法无明文规定不为罪”的要求。

（二）国际人道法中的禁止性规定

国际人道法对“严重违反”（grave breach）的强调具备较强的政治宣誓性，在特定的历史时期发挥了指引各国的国内立法将该类行为入罪的作用，但这种指引不等于为该行为构成犯罪提供法律依据，不能将二者混为一谈。③Marko D.Oberg,The Absorption of Grave Breaches into War Crime Law,International Review Red Cross(March 31,2009),pp.165.合法性原则区分罪与非罪的同时，也区分禁止和犯罪。④Antonio Cassese et al,Internat ional Criminal Law,Cases and Comment ary(2011),pp.117.日内瓦四公约中未出现明确的罪行字样，第四公约中被认为是强行法的有关酷刑（torture）的规则仍用禁止性规定表达。⑤Convention No.4 Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War art.148,Aug.12,1949,6 UST 3516,75 UNTS 287,art.33.共同第3条中“冲突之各方应进而努力，以特别协定之方式，使本公约之其他规定得全部或部分发生效力”，⑥Common Article 3,https://www.icrc.org/zh/document/geneva-conventions-1949-additional-protocols.2020年11月9日最后访问。也未提及一旦违背需要承担何种法律后果。《防止及惩治灭绝种族罪公约》则明确地将灭绝种族直接表达为国际法中的一项罪行，⑦Genocide Convention,Preamble art.1.足见禁止和犯罪的巨大差异。

《规约》第21条第1款第2项中提到了视情况可予适用的条约和国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规确立的原则（the principles established in law of armed conflicts）。其中，可适用的法是否包括国际人道法本身，即未形成一般原则的内容能否作为定罪依据，《规约》并未明确。结合本条第3款的语境，可作为定罪依据的国际法的外延整体扩大，“法外渊源”都存在可适用的理论可能性，一些重要的条约规则如将一个行为规定为犯罪，理论上应可适用。但禁止性规定多用语含混，如用作定罪的依据，在实践中可能存在可行性困境。日内瓦第四公约第27条第2款提到，“妇女应受特别保护以免其荣誉受辱，尤须防止强奸、强迫为娼或任何形式的非礼之侵犯，”⑧Fourth Geneva Convention,art.27(2),175.这将国内刑法中侵犯女性人身的多种行为一并进行概括性规定，难以明确构成某项犯罪的具体要件。⑨The Hon David Hunt AOQC,Foreword to Int ernational Crimes and the Ad Hoc Tribunals(Guenael Matt aux ed.,2005),xi,xii.

国际刑法与国际人道法联系紧密，但后者本来的约束对象是国家而非个人，⑩Id,xi.其中的禁止性规定发展而来的国家责任究其本质是民事责任，国家无法充当承受刑罚的客体，也不会因没能履行国际义务被贴上刑事犯罪的标签。⑪Marko Milanovic,State Responsibility f or Genocide,17 Euro.J.Int’l L.553,604(2006),pp.562.而前者追究个人的刑事责任，即使后者的禁止性规定已发展为可作为定罪依据的规则或原则，也需警惕个人责任与国家责任的差异，⑫See Andre Nollkaemper,Stat e Responsibilit y f or International Crimes:AReviewof Principles of Reparation,in Essays in Honor of Prof essor Kalliopi Kouf a(Aristotle Constantinides&Nikos Zaikos eds.,2009).二者在责任性质、界定标准上均有不同，这也为国际法院在波黑灭种案中所承认。⑬Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide(Bosnia and Herzegovina v.Serbia and Montenegro),Judgment,I.C.J.Rep.(Feb.26,2007),para 173.

（三）自然法原则中的天然恶性

诉诸自然法原则是灵活处理合法性原则的另一表现形式，其逻辑是：一些行为天生具备强烈的恶性，不需要实在法规则另行明确，也可定罪。①Gabriel Hallevy,AModern Treatise on the Principle of Legality in Criminal Law(2010),pp.23.自然法是否是国际刑法的一部分，能否用作定罪依据这一问题，是自然法能否成为国际法渊源这一问题在部门法中的具体化，在二战后的战争罪审判中就已浮出水面。审判机构在严格恪守合法性原则和灵活处理之间的抉择，某种意义上也是在实在法和自然法之间的抉择。②Noora J.Arajarvi,Between Lex Lata and Lex Ferenda?Customary International(Criminal)Law and Principle of Legality,15 Tilburg Law Review,Journal of Internat ional and European Law(2001),pp.163.如克斯肯尼米（Martti Koskenniemi）所言，国际法的规范性使之区分于国家行为、国家意志或国家利益，国际法的具体性又使之不同于自然法的道德原则。③David Kennedy,The Last Treatise:Proj ect and Person,Ref lections on Martti Koskenniemi’s From Apology to Utopia,7 German Law Journal(2006),pp.987.每当国际法试图同时满足两者，都会陷入两难的窘境，其规范性必须来自高于国家层面的原则，其效力又严重依赖主权国家。为缓和这一张力，审判机构的一些实践有声东击西之势，结合实在法的“表”和自然法的“里”，试图以实在法的语言诠释自然法的价值。如此，定罪的真实判断标准是一个行为挑战人类尊严的严峻程度，越是面对罪恶滔天的行为，法官越倾向于将其解释为不仅违背道德原则，还违背作为实在法的习惯。④Theodor Meron,The Geneva Conventions as Customary Law,81 American Journal of International Law,348,361(1987),pp.361.依赖天然恶性定罪的赛诺维克案便是在实在法与自然法之间架桥。

架桥的逻辑有其合理性，但很难发展为通行实践。一个行为既要具备强烈的自然法色彩，令人发指，又要在习惯中能找到一些痕迹，才具备架桥的理论可能性，这样的情形并不多见。且自然法原则本身也具有模糊性，当被追诉者的权利保障也具备自然法基础时，定罪需权衡的多项原则之间也可能存在冲突，不利于审判的可预见性。克莱尔认为这种处理是制造符合合法性原则的表象，掩盖缺乏实在法依据的本质，且欲盖弥彰。⑤Robert Cryer,The Philosophy of Int ernational Criminal Law,in Research Handbook on the Theory and History of International Law(Alexander Orakhelashvili ed,2011),pp.250.哈特认为任何自然法导向的解释都难免“打着正义的旗号和稀泥”，每次诉诸自然法依据都是在合法性原则和特定的道德观念之间妥协。⑥See Herbert L.A.Hart,Formalism and Rule-Skepticism,in the Concept of Law(3rd,ed.2012).更为棘手的是，一旦将自然法原则纳入考虑，可进可退的含混情形的判断更依赖法官的道德评价和价值标准，⑦Jared Wessel,Judicial Policy-making at the International Criminal Court:An Institutional Guide to Analyzing,44 Colombia Journal of Transnational Law(2006),pp.385.司法裁量权将进一步扩大。

总之，诉诸国内法或国内法院的判例中的近似罪名、国际人道法中的禁止性规定、自然法中的天然恶性，这三个寻求“法外渊源”的路径均存在难以解释的逻辑困境。对合法性原则的灵活处理问题重重，需要另寻路径突破。

四、合法性原则之严格标准体系重构

本文认为，针对合法性原则在实践中被灵活处理的主要原因，当务之急应从规范审判机构可能诉诸的渊源、明确国际刑法的不同目的出现冲突时的位阶次序、出台具体的量刑指南三个维度，构建合法性原则的严格标准体系。

（一）规范定罪的渊源

灵活处理合法性原则的三个常见路径均是在寻求“法外渊源”作为定罪依据，唯有针对可能扩张的渊源进行规范和限制，才能釜底抽薪。

《规约》第22条的规定使得后续实践对合法性原则的把控整体收紧，第25条对个人责任与国际法中其他责任形式的关系作出说明，第28条一定程度上使指挥官责任得以澄清。《规约》还通过专门的《犯罪要件》将罪名具体化为90余种，⑧Elements of Crimes,U.N.Doc.PCNICC/2000/1/Add.2(2000).对多类犯罪采列举并保留兜底条款的规范形式，⑨《规约》中诸多条文都保留了兜底字样，如arts 7(1)(g),8(b)(xxii),8(e)(vi)，在具体行为后均有“any other f orm of sexual violence of comparable gravity”的表述。对同类犯罪的不同具体行为也提供了不同的要件明细。《犯罪要件》目前对定罪仅具辅助作用，⑩见《罗马规约》第九条犯罪要件。但审判机构如能严格遵循其标准，公然违背合法性原则的风险已大为降低。《规约》第21条第3款为定罪依据的潜在扩张保留了一定空间，因此在解释含混情形时应格外谨慎，面对“法外渊源”更应谨慎。国内法中已成为习惯和一般法律原则，且具备充分证据的内容才能作为定罪依据，如仅有成为习惯的倾向或初步证据，则尚不充分。

有关国际人道法渊源的争议主要集中在既没有成为习惯或一般法律原则，也没有直接将一类行为表达为犯罪的禁止性规定。成为习惯或原则的内容用作定罪依据近乎已无争议，没有发展为习惯或原则，但将一类行为明确表达为犯罪的内容依第21条第3款也可能作为定罪依据。与国内法不同的是，国际人道法规则具备发展为习惯的强大潜质。国际刑事审判机构的创设和以国际人道法为依据开展工作赋予这些规则以“爪牙”，国际人道法规则发展为国际刑法渊源的过程正是其政治宣誓性逐渐产生国际法效力的过程。共同第3条和附加议定书2成为战争罪的定罪依据，与卢旺达庭规约明确对违背二者行为的管辖权密不可分；①Sandesh Sivakumaran,The Law of Non-International Armed Conf lict(2012),pp.475.有关非国际武装冲突的规则能成为追究个人责任依据，前南刑庭的审判实践也发挥了重要作用。②Theodor Meron,War Crimes in Yugoslavia and the Development of International Law,88 AME.J.Int’l L.1,78,87(1994),pp.80.针对《规约》第8条的修正案将使用国际人道法所禁止的一些武器界定为犯罪，③Amendment to the Rome Statute of International Criminal Court:Adoption of Amendment to art 8(Kampala,June 10,2010),Depositary Not if ication C.N.533 2010.Treaties-6,at ht tps://treaties.un.org/doc/publication/cn/2010/cn.533.2010-eng.pdf.2019年5月9日最后访问。正是以更新规则的方式在禁止和犯罪之间架桥。故参酌具体规则的背景，如其他国际部门法中存在内容与之密切的规则，一些时候可通过解释或合理地交叉援引适当填补鸿沟。但一项罪名如来自不同部门法的交叉引用，必然影响其可预见性，因此拿捏尺度需谨慎。

有关自然法原则能否充当渊源的争议，关键在于第21条第3款规定的国际法能否将其涵盖。自然法原则在实质正义方面具备天然的道德优势，符合自然法原则的判决易于在国际社会获得认可。但自然法原则的判断和适用受法官的道德标准的影响较大，对其过度依赖易造成司法权的进一步扩张，甚至喧宾夺主地替代实在法规则。自然法在当下已呈现出鲜明的实在化倾向，许多国际部门法中包含传统意义上的自然法内容。自然法中已发展得较为充分具体、接近实在法程度的原则，具备国际法渊源特征的，可考虑作为定罪依据；尚未实在化，过度抽象的原则性内容不能作为定罪依据。

国际法委员会在规约标准形成中发挥了重要作用，④国际法委员会在规约的起草中扮演重要角色。受1989年12月联合国禁止贩卖毒品的特别会议上特立尼达和多巴哥的建议启发，联大通过第44/160号决议邀请国际法委员会重启国际法委员会的设立问题，1992年11月又通过第47/33号决议赋予规约草案在各项工作安排中的优先地位。紧随其后的两年，国际法委员会两次向联大提交了草案，主要规范国际刑事法院的组织和程序问题，国际罪行和一般法律原则主要规定在《危害人类和平与安全治罪法》草案中，而这一草案也是国际法委员会于1996年通过的。在这一问题上仍大有可为，在澄清国内法、国际人道法中的禁止性规定、自然法原则这三个路径基础上，如能对《犯罪要件》的国际法地位进行专门研究，为规范和限制渊源提供充分的依据，更有利于最大程度上收缩“法外渊源”，构建严格标准体系。

（二）明确不同目的存在冲突时的权衡方法

国际刑法承担的使命比国内刑法更复杂，其追求的国际法治价值和政治价值存在固有的冲突，只有明确针对这一冲突的权衡依据，才能根治这一症结。

国际刑法的渊源存在于诸多国际部门法中，国际人权法中强调保障人权的内容和国际人道法中发展为习惯或原则的禁止性规定都是国际刑法的重要组成部分。⑤Kevin J.Heller,The Shadow Side of Complementarity:The Ef f ect of Article 17 of the Rome Statute on National Due Process,Criminal Law Forum,17(2006),pp.258.当审判机构意识到据以定罪的规则来自这两者时，很容易将惩罚国际犯罪的价值解释为保障被害人权利的一种救济途径。⑥朱丹：《国际刑事法院的司法能动主义：实践，反思与限制》，《环球法律评论》2020年第1期，第136页。这一目的解释方法源自《维也纳条约法公约》（简称《条约法公约》）的第31条和32条，在条约解释中影响深远，在国际人权诉讼中尤为常用。审判机构在解释和适用国际刑法规则时，定罪中的推理过程难免受其影响。然而，刑法追究个人责任要求采严格解释方法，二者存在冲突。在《规约》生效前，这一问题没有明确的位阶可供参考，冲突时的先后顺序完全取决于司法裁量。特设法庭对合法性原则灵活处理的实践背后，是两种解释方法的博弈中目的解释占了上风。

规约生效后，这一问题在理论上已经解决。《规约》文本虽未明确国际刑法的不同目的出现冲突时何者优先，但第22条第2款明确了严格解释的方法。如果其他解释方法导致的结论与之冲突，根据《规约》的字面意思，严格解释理应优先。然而《规约》后实践中，《规约》的意思似乎没能得到严格遵守。鲁班加（Prosecutor v.Lubanga Dyilo）案中常设法院仍然采纳目的解释，认为产生被判无罪的风险违反规约打击犯罪之目的，使为恶之人逍遥法外，①Prosecutor v.Lubanga Dyilo,Decision giving notice to the parties and participants that the legal characterization of the f acts may be subject to change in accordance wit h Regulation 55(2)of t he Regulations of the Court,Case No.ICC-01/04-01/07,OA 8,July 14,2009,para 77.并据此为被告定罪。

国际法委员会如能继续发挥作用，结合《条约法公约》中已发展为习惯的内容，起草较为细致的解释方法，使《规约》已经确立的严格解释方法更为明确，在实践中能够得到严格遵循。这对于妥善处理国际刑法不同目的之间的冲突，解决灵活处理合法性原则的症结至关重要。

（三）出台具体的量刑指南

刑罚权的执行对一个严格标准体系不可偏废，如能出具一套较为清晰具体的量刑指南，合法性原则的严格标准体系将更容易落实。

在规范渊源且以适当的解释方法明确不同目的之位阶后，若仍然可能偏离合法性原则，可在量刑阶段设置一定的缓冲空间。前南刑庭、卢旺达庭的量刑实践均参照了相关国内法的规定，②ICTYStatute art.24,提到“the general practice regarding prison sentences in the courts of the f ormer Yugoslavia”可作为量刑基准参考;ICTRStatute art.23，提及审判庭“shall have recourse to the general practice regarding prison sentences in the courts of Rwanda.”行为人对于其国籍国刑法相关罪行的量刑有一定的心理准备，能在一定程度上降低定罪中偏离合法性原则带来的负面影响。③Van Schaack,Crimen Sine Lege:Judicial Making at the Intersection of Law and Morals,97 Geo.L.J(2008),pp.188.但量刑如长期缺乏明确的实在法依据，可预见性会遭受质疑，④Mark B.Harmon&Fergal Gaynor,Ordinary Sentences f or Extraordinary Crimes,5 International Criminal Justice(2007),pp.683.审判机构司法裁量权过大，也易造成类似案件的量刑逻辑差异较大的局面。⑤See Barbara Hola,Sentencing of International Crimes at the ICTYand ICTR:Consistency of Sentencing Case Law 4,Amsterdam Law Forum3(2012).《规约》虽明确了“法无明文规定不处罚”，却未提供清晰的量刑方法，尚不足以保证刑罚权不被武断地滥用。⑥Jerome Hall,Nulla Poena Sine Lege,47 Yale Law Review(1937),pp.165.国际刑法中有关刑罚权执行的规则更不成熟，⑦Shahram Dana,Beyond Retroactivity to Realizing Justice:A Theory on the Principle of Legality in International Criminal Law 99,Journal of Law and Criminology(2009),pp.857.这亦祸亦福，对发展不成熟的规则革新的阻力也相对较小。

通过量刑平衡定罪中对合法性原则的可能偏离，实践中是否具有可行性？质疑的主要理由有二：其一，审判机构在面对同一被告时，为其行为定罪和量刑的法官在大多情况下是同一批人，如定罪过程中出现对合法性原则的背离，他们难以察觉。其二，定罪偏离合法性原则，可能导致罪名较重，也可能导致错误，即给无罪的人定罪；对后者量刑似乎无能为力，对于前者量刑该从轻还是减轻，依照何种标准，亦不得而知。如能引入交叉量刑机制，让刑罚在执行前经过中立的审查，则能一定程度上避开先入为主对量刑带来的影响，对尊重和保障人权具有重要的程序意义。对于偏离导致定罪较重的情形，可依《规约》，参考国内法量刑标准选择从轻或减轻，一些法域推崇的“从旧兼从轻原则”可适时援用。但无论如何，从轻或减轻量刑均无从解决定罪中出现的错误，给无罪的人定罪的情形不可能通过量刑平衡来解决。⑧Tobias Thienel,the Admissibility of Evidence Obtained by Torture under International Law,27 European Journal of International Law(2016),pp.349.对此，可适时考虑引入一些法域的“诉讼搁置”（stay of proceedings）程序，在无法保证公正审判时有效阻断刑罚权的执行。⑨在英格兰和威尔士法院这一救济较为完备。R.v.Looseley,At torney General’s Ref erence(No.2 of 2000),[2002]1 Cr.Ap.R.29(HL)；Rv.Mullen[1999]2 Cr.App.R.143(HC(QB));Rv.Horsef erry Road Magistrates’Court;Ex parte Bennett[1993]3 All E.R.138(HL).尽管常设法院曾明确拒绝这一救济，⑩Prosecutor v.Lubanga Dyilo,Case No.ICC-01/04-01/06,Trial Judgment(March 14t h,2012),para 195.但缺乏这一屏障，量刑对于弥补定罪中对合法性原则的偏离，能够发挥的作用将大打折扣。

凡塞克曾很乐观地提出，合法性原则引起的任何问题都能在量刑中平衡，以国内刑法的量刑为参考，可在刑罚权的执行这一步实现公平公正。①Van Schaack,Crimen Sine Lege:Judicial Making at the Intersection of Law and Morals,97 Geo.L.J(2008),pp.124.这显然放大了量刑的功效，以量刑缓冲定罪中造成的对合法性原则的偏离，不能解决核心问题。合法性原则的重点仍应在定罪阶段，量刑阶段的修补是在基本权利已经遭受侵害时的救济形式，对这一阶段应予重视，但不宜过分夸张。国际刑法中的量刑绝非万能，一些行为仅具有抽象的危险，这是否能直接与法定刑对应，本身也是一个合法性问题，审判机构的实践一直没能直面这一问题。量刑指南必然需要较高的政治和外交成本，也需要国际法委员会的进一步推动。

五、余论

《罗马规约》是当下国际刑法各类规则的黄金标准，其对于合法性原则的校正对国际刑法的发展影响极为深远。各类国际审判机构的实践在合法性原则上整体收紧，很大程度上得益于《规约》的及时澄清。严格还是灵活，是一个价值判断的问题。我们在构建严格标准体系、捍卫合法性原则在保障人权、谨防司法权过分扩展带来的问题的同时，实质正义同样不容忽视，如怙恶不悛的被追诉者因合法性原则的门槛过高而逍遥法外，也无从实现国际刑法惩罚国际犯罪的使命。

本文回顾并反思审判机构灵活处理的实践，从渊源、解释方法、量刑指南三个维度重构一个较严格（比照国内刑法仍然适度宽松）的合法性原则标准体系，希望在对实在法的执着和身陷困境的灵活处理之间寻求一个健康的、可预见的中间地带，为解决不同目的与价值的冲撞提供新思路。在此基础上，引导国际刑法援其初心，为推动其未来实践向更符合其目的和使命的方向发展尽些绵力。