韩 玲

（上海市松江区人民法院，上海 201600）

一、案情介绍

公诉机关指控，2017年5月下旬某日晚，被告人聂某在其本人住处强行与被害人吴某某发生性关系。

2017年6月某日晚，被告人聂某再次至上址采用捆绑等暴力手段，强行与被害人吴某某发生性关系。

2017年7月7日14时许，被告人聂某至被害人住处，采用捆绑等暴力手段，强行与被害人吴某某发生性关系，致吴某某胸部、腿部、肘部等多处擦挫伤，经鉴定构不成轻微伤，期间吴某某反抗致被告人聂某左上臂皮肤咬伤伴局部皮肤破损，经鉴定构成轻微伤。事后被害人报警。

2017年7月7日18时许，被告人聂某被公安机关抓获。

公诉机关认为，被告人聂某以暴力手段强奸妇女，其行为已触犯《刑法》第二百三十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以强奸罪追究其刑事责任，且被告人强奸妇女多次，属情节恶劣情形。

庭审中，被告人聂某称2017年5月、6月两次性关系是双方自愿发生，不构成强奸罪，而2017年7月7日当天未与被害人发生性关系；辩护人则认为现有证据不足以证明二人在2017年7月7日发生了性关系，并且2017年5月、6月两次系双方自愿发生性关系，不构成强奸罪。

二、法院审判

法院查明，2017年4月，被告人聂某与吴某某经人介绍，在某省农村老家认识，经本人及家人同意，二人确立了男女朋友关系，根据习俗，吴某某接受被告人聂某母亲的17500元红包。2017年5月，二人一起来上海打工。

2017年5月某天，聂某将吴某某带到其住处，强行与吴某某发生了性关系，事后，聂某向吴某某道歉并取得谅解，二人继续保持情侣关系。

2017年6月，聂某再次将吴某某带到其住处，用鞋带捆绑吴某某膝盖后强行与吴某某发生了性关系，事后聂某再次道歉并再次取得了吴某某的谅解，二人仍保持情侣关系。

2017年7月7日14时许，因吴某某在电话中称要回老家，并要求放一放二人的关系，聂某遂来到吴某某住处，并欲与吴某某发生性关系。吴某某不同意，聂某采用按倒、拖拽、使用皮带捆绑的方式强行与吴某某发生了性关系，并致吴某某身上多处擦挫伤，由于吴某某的反抗，聂某身上亦有多处轻微伤，后吴某某趁机持菜刀以自杀相威胁，聂某遂停止后离开。当天18时许，聂某被民警抓获。

法院认为，公诉机关指控的前两次性关系，虽然根据吴某某的陈述表明其并不情愿，但其与聂某均可以确认吴某某未呼救，也无激烈坚决的反抗；聂某虽使用了一定的强迫手段，但程度相对较轻，用鞋带缠绕吴某某也很轻易地被挣脱；且关键是两次行为后，聂某向吴某某道歉并均被原谅，二人继续保持男女朋友关系；在第三次指控事实发生后，吴某某报案后起初并未主动提及前两次性关系，在案件审理过程中，法官就此事询问吴某某，其表示当时只是不愿意，但后来原谅了被告人，且男女朋友关系继续存在，可见，吴某某的行为具有半推半就的特点，且根据事后反应，“就”的程度大于“推”。我国早在1984年就对办理强奸案件中半推半就的问题做了解释，虽然已经失效，但是可以参考，“要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，做全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处”。同时，通过事后吴某某的谅解以及男女朋友关系的存续，否认了违背妇女意志因素的存在，综合实际情况，指控的前两次行为不宜认定为强奸犯罪。

对于第三次指控事实，发生的原因是被害人吴某某称要回老家并放一放双方关系，此时情侣关系因女方意志而不确定。案发当天，被告人聂某来到吴某某住处，吴某某起先不开门，并在电话中称自己不在家，聂某持续敲了几分钟后吴某某开门；进门后聂某让吴某某不要回老家，并欲与吴某某发生性关系，吴某某不愿意并要离开，聂某把门反锁，强行拿走吴某某手机，用皮带捆住吴某某双脚，吴某某此时在床上，反抗中挣脱了皮带并咬了聂某左肩并把聂某推到地上，聂某爬起后吴某某坚持反抗且再次把聂某推到地上，聂某遂把吴某某从床上拉摔到地上，强行与吴某某发生了性关系；随后，吴某某称要去厕所，并趁机拿菜刀以自杀相威胁让聂某停止行为，聂某遂把手机还给吴某某，然后离开。三小时后吴某某报案。

法院认定聂某此次行为构成强奸罪。与前两次行为定性之所以不同，表面上看是行为的暴力程度存在量的差异，根本区别则在于行为有无违背妇女意志[1]。被害人吴某某坚决且持续的拒绝和反抗，并因反抗造成被告人轻微伤，最后以死相威胁，激烈的反抗行为已经表明其意志，被告人对此应当明知，却仍采用夺走被害人手机、用皮带捆绑被害人双脚、将被害人拉摔到地上等一系列暴力行为压制被害人的反抗，足以达到使被害人不能反抗的程度；结合此前被害人要放一放二人的关系，足以证实被告人明知违背妇女意志，仍使用暴力手段强行与被害人发生了性关系，即使男女朋友关系尚存，但已严重侵犯妇女的性自主权及人身安全，故构成强奸罪。

三、案件评析

男女朋友关系会在一定程度上影响强奸罪成立。由于这种特殊关系的存在，出现了通过衡量是否使用暴力及暴力程度来判断是否违背妇女意志构成强奸罪并不科学的情况。暴力行为的作用只是为了压制与行为目的相悖的妇女意志，因此违背妇女意志才是重点，有时妇女意志会表现出动态变化，不仅要考察行为实施过程中妇女是否有明确表达其意志，还有必要在不同时间节点上全面考察妇女意志，如果事后双方仍维系情侣关系，表明妇女对于行为人的行为持默许态度，此时不宜单纯以发生性关系时妇女意志以为单一的评价因素，因此情侣间成立强奸罪对于强行性的要求更高，如果在案证据仅能证实到半推半就的程度，不足以认定违背妇女意志；要综合二人平时关系、发生时间地点、原因背景、女方事后态度、案发经过等因素全面认定案件事实，不仅要全面审核控辩双方提交的证据以及庭审中被告人的供述，必要时法官应该进行庭外调查取证。在证明标准上，不仅要达到事实清楚，证据确实充分，也要排出合理怀疑。在适用法律时有时需要进行法律解释，使推理的大前提进一步明确，进而做出公正合理判决。

在犯罪的主观方面上，应考察犯罪故意的具体内容，必须将主客观统一原则作为认定犯罪的基本准则[2]。行为人主观上不仅要有与妇女发生性关系的故意，更要有明知妇女不愿意仍希望通过暴力手段强行发生性关系的故意。可遵循将手段行为的暴力性作为认定行为人具有奸淫意图的证据的思路，而非先认定行为人有与妇女发生性关系的主观故意，只要过程中有强制或暴力行为，就成立强奸罪。

是否违背妇女意志需与是否使用暴力、胁迫以及其他手段相结合考察，使用强制手段并不一定就违背妇女意志，二人平时关系、行为人平时表现、被害人性格、行为前背景及周围环境、发生地点、妇女反抗程度、双方体型差距、案发时间、其他第三方证据、事后态度、案发经过等因素都能印证是否违背妇女意志。由于案件发生较为私密，很多直接证据表现出一对一的情形，证据的紧密性不够，难形成严密的证据链条，被告人的供述与被害人的陈述也常常各执一词，必须谨慎审查判断与案件相关的一切证据材料，必要时法官可进行庭外调查取证，合理运用其他证据对关键证据的印证，充分运案件细节，辅助判断犯罪嫌疑人的行为是否真正违背妇女意志。

刑事案件的审判应当遵循的基本原则即罪刑法定原则，但法律条文的规定笼统，需要司法者在罪行法定的基础上对条文进行解释结合案件事实适用。刑法立法时人们的观念相对保守，今天人们的价值观、认知力、生活方式都在改变，时代在变迁，对立法精神及价值取向的理解也应与时俱进，才能更好地维护公平正义和社会秩序。