民营融资担保业务刑事法律风险与防范

2021-11-26孙志如

法制博览 2021年2期

孙志如

（广东广和（顺德）律师事务所，广东佛山 528300）

近年来，民营融资担保业务处理要求日益提高，要想高效率、低风险完成工作任务，势必要探索民营融资担保业务刑事法律风险有效控制的具体路径，促进民营融资担保企业良性竞争，真正提高风险防范水平。本文针对这一论题深入探究，希望能为融资担保业务防范管控提供理论支持。

一、民营融资担保企业基本现状

（一）企业数量锐减

融资担保机构数量自2012年至今呈递减趋势，并且地区间融资担保机构分布不均，华中地区担保业务强于华北、西北、东北地区[1]。之所以出现这一现象，这与民营融资市场秩序失稳有一定关系，再加上，担保业务管理制度不够完善，为系列化刑事犯罪行为提供契机。

（二）业务规模缩小

民营融资担保业务量动态波动，担保业务现状不尽如人意。如果担保业务业绩持续下滑，那么民营融资担保企业经济效益会大大减少，进而市场经济发展步伐趋缓[2]。

（三）诉讼案件增多

目前，多数担保公司存在短视行为，为获取短期利益经营非法业务，导致民营融资市场无序运作。如果监管不当，那么资本转移、潜在风险滋生等问题将接踵而至，最终增加工作难度。

二、民营融资担保常见法律风险

（一）职务犯罪风险

如今，民营融资担保企业在业务内容、工作性质、服务体系等方面存在一致性，无形当中会增加企业间竞争激烈度，个别企业为占据主动竞争地位，寻找捷径，从而走向职务犯罪道路。从融资担保业务流程角度来分析，银行、民营企业、担保公司之间的交接程序繁杂，这会为私利谋取行为提供机会，个别在职人员一旦经不住贿赂，定会跻身于职务犯罪行列，所以刑事风险自此生成。

（二）集资犯罪风险

集资犯罪行为包括非法吸收公众存款犯罪行为，对此张明楷教授在非法吸收公众存款罪的行为表现中提出个性化观点。非法吸收公众存款罪指的是，非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。民营融资担保企业成立过程中，涉及资金筹集活动，如果集资活动未在法律准许范围内推进，那么极易产生非法集资犯罪风险，最终企业经济如同泡沫般消散，并对经济市场运作带来负面影响。

（三）虚假、抽逃出资风险

融资担保企业经营期间，常因被担保人无法持续偿还贷款而承担责任，鉴于这方面的法律法规较宽泛，所以别有用心者以虚假出资方式向担保公司套取资金，殊不知，企业信用等级会因此降低。如果金融业风险与收益处于失衡状态，那么企业治理秩序无从保证，并且风险防范体系难以全面树立。此外，抽逃出资行为也会借此机会作祟，导致民营融资担保活动被动开展。

（四）非法经营风险

民营融资担保企业提供担保时，监管机构对其监管力度较弱，并且监管范围单一，致使部分企业做出非法经营之举，如虚假交易、虚构事实，只为获得金融机构信任，成功获取贷款。实际上，这一过程已经产生了刑事风险，违背法律规定的企业理应承担相应的刑事责任。

三、防范民营融资担保业务刑事法律风险的策略

（一）各主体防范风险的注意事项

担保企业做好经营范围和治理结构两方面的风险防范工作，即参照《融资性担保机构管理暂行办法》相关内容实现经营范围的全程管理，基于市场化经营模式进行风险防范，严控资金私自挪用、对外拆借等行为，真正做到专户管理。治理结构风险防范过程中，企业内部组织架构合理调整，确保各主体间互相制约，同时，适当优化决策程序，并细化内部审查制度，以此提高业务处理的有效性。

陈兴良教授客观陈述金融犯罪概念，并提出鲜明的罪刑法定观，其中解读罪刑法定原则的刑法文本内容之一：我国并不存在积极的罪刑法定主义与消极的罪刑法定注意之分，刑法第三条前后两个半段的含义是相同的，是一个问题的两个方向，都是为了限制国家刑罚权①《如何理解我国刑法第三条与罪刑法定原则的关系》．。《刑法》中认为金融犯罪是指违反金融管理法规、破坏金融管理秩序或者进行金融诈骗的犯罪②中华人民共和国刑法．。在《刑法》中对其进行类型划分，以便为民营融资担保业务刑事案件判决提供依据。金融管理秩序罪在金融机构、金融工具、金融活动三方面体现，金融诈骗罪在金融诈骗行为、非法占有目的两方面体现。金融机构在防范风险时，应细致审查合作对象资质，并对担保申请书层层把关，以免出现遗漏审查现象。在这一过程中，动态管控资金风险，启动风险预警机制，以便全面保证资金安全性。刑事法律风险管控阶段，金融机构与担保企业良性沟通，尽可能将刑事法律风险最小化，进而降低风险的不利影响。

被担保人进行风险防控时，应逐项考察担保机构资质，对资金运作状态、担保能力高低细致审查。此外，被担保人在贷款资金风险防范环节应保持严谨态度，不要在高额利息面前失去理智，否则，会因小失大。

（二）完善融资担保审核机制

要想从源头控制民营融资担保业务刑事法律风险，定要启动预审模块，从担保机构角度来看，这一机构对债权人有连带责任，业务中金融机构树立统筹意识，对民营融资机构预审核，将实质审查落实于过程，避免因债务人违约而产生不可控的经济损失。与此同时，担保人审核被担保人，虽然没有具体法律予以规定，但能够以成功经验借鉴这一方式来完成全过程预审核任务。其中，日本将企业标准符合情况、企业运行情况、被担保人经营范围遵守情况作为预审核的基本内容。国内担保业务处理期间，利用信用信息公示系统逐项审核被担保企业经营范围、注册资本等信息，同时，经多机构联合查询被担保企业涉税情况，得知被担保企业是否存在行政违法行为。

（三）建立健全监督机制

民营融资担保业务刑事法律风险防范工作刻不容缓，对于参与主体来说，应尊重市场规律，共同肩负起市场经济秩序维护的职责，确保市场资源合理配置、高效利用。针对融资担保业务处理时，应健全监管机制，严控虚假出资、抽逃出资、非法吸收公众存款等行为，为金融秩序良性维护贡献绵薄之力。例如，张某向不特定的多人非法吸收公共存款4000万元，以房屋抵押方式向亲戚王某借款1500万元，以工厂抵押方式向银行贷款2200万元。如果相关监管部门未严格核查行为人张某非法吸收公众存款的行为，盲目认为借款、贷款等行为属于非法吸收公众存款表现，那么监督机制实效性和权威性会遭受质疑，并且案件判处将有失公允。实际上，借款1500万元和贷款2200万元不符合非法吸收公众存款罪的特征，对张某审判时，应排除借款和贷款（数额3700万元）。对于监管机关来说，应秉持公平、公正、公开原则，加大对实务检查力度，以此约束非规范经营行为。从刑侦检查角度来看，应严肃惩处非法集资、非法经营行为，确保检查监督工作具体落实，尽可能营造健康的金融市场环境。具体来看，详细制定监管制度，以便为监管实践提供可靠的制度支持，进而规范监管行为，减少行为主体触犯刑事责任的现象。网络信息时代下，可以借助信息技术和信息系统进行监管，以此提高监管效率，减轻监管人员的工作压力，为民营融资担保业务开展创设稳定环境。由于网络融资活动不断增多，并且网络融资担保类型多样，适时推广信息化监管模式具有可行性和重要性，真正满足重点监管、精细化监管需求，大大减少刑事法律风险发生频次。

除了上述介绍的三种措施外，民营融资担保企业应强化经营能力，并且员工业务水平要循序式提高。领导者视情况兼并重组，以此增强企业力量。为增强市场竞争实力，民营融资担保企业还要推广个性化服务，探索专业化服务模式，并与金融机构、政府部门建立合作关系，确保刑事案件高效处理。对于已有刑事案件，准确分析监管漏洞，进而针对性制定监管策略，全面提高风险防范能力，使刑事法律风险防范效果达到预期要求。