李 皓

（广东华宪律师事务所，广东 广州 510000）

广州市住房和城乡建设局官网发布了2019年年初至2020年5月期间广州市“三旧”改造成果数据。通过比对，我们发现广州市“三旧”改造项目中，旧村全面改造项目数量相对较少，主要原因在于旧村全面改造的难度相对较大，而动迁难是旧村全面改造中公认矛盾最集中难度最大的问题。为此，笔者撰文初步分析和探讨旧村改造当中动迁农村集体建设用地物业承租人的法律难点，并探寻有效解决该难点的方法。

一、广州市农村集体建设用地上的物业承租人的产生及法律关系

2005年，广东省颁布实施了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（广东省人民政府第100号令），是中国第一个以地方法规的形式允许集体建设用地入市流转的文件[1]。该法的颁布实施为广州市农村集体建设用地以出租的形式入市流转铺平了道路。根据该法第八条、第十三条规定农村集体经济组织可以将乡（镇）土地利用总体规划确定的集体建设用地使用权出租用于兴办各类工商企业。基于此规定，广州市农村集体建设用地上的物业承租人在以下两种情形下产生合法：一是承租人直接向村集体经济组织租赁该组织的自有经营物业；二是由承租人先行租用村集体经济组织土地，然后在该地块上自建经营物业自己经营使用或另行出租。

上述不动产租赁关系虽然兼具债权和物权双重法律属性。但是两种情形下的不动产租赁法律关系侧重点各有不同。前者，承租人直接向村集体经济组织租赁该组织自有经营业的，该不动产租赁权更偏重于债权，承租人对于不动产的处分权利较弱。而后者显然更偏重于物权。因为承租人享有较完整的占有、使用、收益和处分权利。

二、广州市旧村全面改造中动迁农村集体建设用地的物业承租人法律难点

难题一，涉及的主体多，法律关系复杂

广州市猎德村是广州市城中村全面实施改造的第一村，该村改造在广州市、天河区两级财政不投入的情况下，通过合理确定建筑容积率、确保改造资金的平衡，实现村民得到实惠、村集体经济得到壮大、城区面貌得到提升、传统文化得以保存和延续的目的。所以，猎德村模式得以推广[2]。

目前，广州市旧村全面改造项目大部分均以市、区政府主导，以村为实施主体，引入合作企业共同改造。该等模式下，动迁农村集体建设用地上的物业承租人就会涉及政府、村集体经济组织、村民、合作企业、物业承租人等多个主体。这些主体相互独立，利益诉求各不相同，更有甚者会出现此消彼长相互对立。

难题二，在动迁过程中承租人地位及权利方面的立法缺失

迄今为止，仅仅在已失效的1991年《城市房屋拆迁管理条例》和2001年《国有土地上房屋征收与补偿条例》中就承租人地位及权利保护有明确的规定和立法体现。根据1991年《城市房屋拆迁管理条例》有关规定，承租人作为了被拆除房屋及其附属物的使用人与房屋所有人同等享有被拆迁人所应享有的权利。2001年《城市房屋拆迁管理条例》中，承租人虽然未被规定为被拆迁人，但仍然是征收拆迁法律关系的当事人。但2011年颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》已将这些规定全部删除。

至于农村集体建设用地上的物业承租人在动迁过程中能否取得被拆迁人的地位，能取得什么样的权利与救济途径等等这些问题不仅没有国家层面的立法，地方立法中亦未对此类问题予以足够的关注。

以广州市为例。2018年以前，广州市仅在国有土地上房屋征收时给予房屋承租人以立法保护，但保护范围逐步缩减，保护力度趋弱。现行有效的穗府规〔2017〕18号文《广州市人民政府关于印发广州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法的通知》将对承租人补偿仅限定在对政府公房承租人的补偿，并删除此前在2011、2012年发文向承租人支付搬迁费和临时安置费的表述，这显然是对承租人不利的。

2018年，广东省国土资源厅印发了粤国土资规字〔2018〕3号文《关于深入推进“三旧”改造工作的实施意见》，该文第十九条第一款规定涉及了旧村庄改造范围内承租人利益的保护，但规定似乎前后矛盾，承租人的法律地位、权利内容及救济途径仍未清晰。该规定前半句“因实施改造对改造范围内的承租人的正当权益造成影响的”，看似涉及对承租人的侵权责任；后半句话“依照承租人与所有权人（出租人）签订的出租合同的约定对其进行补偿”。前后结合分析，似欠缺补偿主体，并将侵权与合同责任混淆。

三、解决方法初探

针对旧村全面改造中动迁农村集体建设用地的物业承租人的法律难点，笔者建议如下解决方法：

（一）由出租人负责清退承租人以解决复杂的法律关系

旧村全面改造项目中，动迁始终围绕“破除旧建筑，将现场拆平；破除旧产权，注销一切原有产权”这一目的进行。所以，与物业承租人终止租赁合同的履行，要求物业承租人或物业实际占有使用人搬离腾空房屋就势在必行。在目的指向清晰明了后，余下的则是通过多方博弈达到目的的过程。根据合同相对性原理，出租人与承租人为租赁合同法律关系的两个主体，所以由出租人负责清退承租人既与法律规定相符合，也能够推动旧改动迁。

（二）建立对农村集体建设用地的物业承租人的立法保护

虽然承租人参与到旧村庄全面改造的动迁法律关系中具有充分的法理依据和现实背景，但现行《合同法》、《民法典》及租赁合同是不足以保护承租人的利益的，因此，有必要立法对承租人的利益予以适当保护。

1．在旧村全面改造的动迁法律关系中赋予承租人法律地位

在动迁过程中，由于承租人地位的立法缺失，客观上造成了承租人权利被忽视，矛盾冲突加剧，以致出现旧改进程延缓的不利局面。要想解决这一问题，就应当从立法上赋予农村集体建设用地的物业承租人法律地位。具体模式可参照原《城市房屋拆迁管理条例》的规定，有以下两种选择：一是明确规定承租人为被拆迁人，使其在涉及针对房屋使用权补偿中享有与所有人同等的法律地位；二是可以不将其规定为被拆迁人，但至少将其视为动迁法律关系的当事人或者利害关系人，明确赋予其相应的实体和程序权利。

2．动迁时，如果承租人的租赁合同尚未到期，应当赋予承租人选择权

旧村全面改造项目中，对于农村集体建设用地上盖物业往往采取以产权调换的方式，提供新的安置房屋替代被拆物业。此时，如果该物业承租人的租赁合同尚未到期，应当赋予承租人选择的权利。承租人如果愿意继续承租的，原租赁合同终止，权属所有人与承租人重新就安置房屋签订新的租赁合同。承租人如果不愿意继续承租的，该物业承租人有权选择单方解除租赁合同，取得相应补偿清退房屋。

3．明确解除租赁合同补偿清退标准

在旧村全面改造过程中，拆迁人给予农村集体建设用地物业的被拆迁人除了房屋安置以外，往往会附加货币补偿。货币补偿的项目包括了搬迁补助费、提前搬迁奖、临时安置补助费、停业停产损失补偿等费用。如果物业承租人选择单方解除租赁合同，取得相应补偿清退房屋时，上述货币补偿费用应明确归属权，以免产生不必要的纷争拖延动迁进度。具体可参照原《城市房屋拆迁管理条例》的第三十一条、三十二条、三十三条等规定。

4．除走司法程序进行诉讼或仲裁以外，赋予承租人其他法律救济途径

根据现行法律规定，承租人可以依据其与出租人建立的租赁合同法律关系，以诉讼或仲裁方式进行法律救济维护自己的权利。但是旧村全面改造涉及面广、参与主体众多，仅依靠诉讼或仲裁会导致效率低下，严重拖延旧改进度。所以，应当将动迁过程中产生的因农村集体建设用地的物业租赁合同纠纷纳入城市更新或旧村全面改造的法律体系当中，可借鉴《广州市旧村庄更新实施办法》之规定，由村民理事会进行协调；或借鉴深圳经验，成立类似“深圳国际仲裁院谈判促进中心”这样的第三方独立调解机构，引入谈判专家、旧改资深人士等提供独立、中立、专业的公益性谈判促进服务，促成纠纷解决达成有法律效力调解或者和解协议。