李 鹤

（沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034）

占有，是指主体对财物的支配状态，不仅包括物理范围内的支配，而且也包括一般社会观念认可的财物支配状态。

一、问题的提出

现如今，社会中频频出现“杀人取财”案件，基于取财目的施行的杀害行为没有争议，而对于实施了杀害行为后临时起意的取财行为如何认定，对此，我国学术界存在多种不同观点。

关于“死者占有”有肯定说，该说的内容是基于对被害人死后对财物继续占有的肯定，其认为利用这种死亡的状态取得财物的继续行为应该做整体评价。这种观点是将死者肯定为占有的主体，那么行为人拿走死者的财物也就侵害了其对财物的占有，所以“死后取财”的行为应构成盗窃罪。基于肯定说外还分为不同种学说。第一，死者的生前占有说。按照大塚仁教授的说法，对被害人生前的占有是有限度的肯定，其基于行为人与死者在时空的联系上是否密切并作整体评价，于是构成盗窃罪。[1]第二种是继承人占有说。该说认为，当被害人死亡发生之时财产就已经可以发生继承转移，行为人的取财行为其实是侵犯了死者的继承人对财物的占有，也即成立盗窃罪。第三种是周光权教授的死者生前占有延续说。在一般情况下，死者不存在明确和潜在的占有意思，但应有限制地承认死者的占有，这种占有的认定是基于行为人与被害人之间的特殊关系认定的，在行为人与实施杀害行为同为一人时，在侵害行为与取财行为之间的时间间隔较短或地点相同的情况下，都应肯定死者占有的延续性。[2]

与上述观点相对应的为“死者占有”否定说，这种观点的主要内容是对死者的占有进行否认，其认为人死后对财物的占有也随之消灭，以此，财物属于脱离占有物，并对侵占罪中的“遗忘物”做扩大化的解释，从而将该行为认定为侵占罪。[3]

二、观点争议

在“两分说”的学说的基础下，行为人在被害人居所内等有特定人管理的场所拿走财物才会被认为该财物是属于他人的占有，即成立盗窃罪。[4]但杀害行为实施后将尸体转移至野外则不属于在他人现实支配下取走财物。很显然，两种行为恶性没有变化，所以这种评价是不公平的。“死者占有肯定说”中的“延续说”强调了行为人的取财行为与被害人死亡时间、场所上缺失联系的依据，并且对其的判断标准不够清晰，因此，在司法实践中，对这种联系的判断必将浪费更多的司法资源，同时也会带来更多关于罪行定性的困难。其次，对于不同的主观意志因素的支配下实施的同种行为，对此却做出了不同的评价。

“继承人占有说”被质疑最多的问题是将刑法上的占有与民法上的占有的界限相混淆，没有正确把握占有在刑法中的概念，缺少对财物的现实支配性，否定其观点的学者认为只有继承人在现场的情况下才能形成对死者的财物的支配并且存在占有意思。而对于“延续说”，多数学者认为是对刑法关于占有的成立条件的扩张。即使对情况的特殊性与适用范围进行了强调与限制，但是对于这种占有概念的主张仍然值得怀疑，同时也会产生对于相同情况做出不同的评价的。[5]

对“侵占罪说”进行否定论者认为其不符合我国刑法关于侵占罪的犯罪对象的规定，也即此时死者的财产是否属于遗忘物，如果对此作出肯定评价就需要考虑到国民是否可以接受这种含义边界。

三、本文观点

在盗窃罪的责任要素中，故意为必要要素，这里的故意只要求行为人认识到自己将要盗去的财物是他人所占有而非自己占有即可。此处列举两种情况以示说明：1．甲从乙旁边经过，发现乙已经死了，就把他身边的财物拿走。2．甲发现乙正在用刀追刺丙，丙手里有价值昂贵的财物，甲基于取财的目的就站在旁边看，等乙杀死了丙并离去后，甲就走过去把丙的财物拿走。两个例子中对于死者的财物的占有分为临时起意和觊觎已久这两种不同的主观认识。在我国刑法中，并没有明文规定非法占有目的是责任要素中的必要要素。而对于非法占有目的是否必要，在学术界也存在许多争议。基于此，在肯定其成立盗窃罪时，就必须将非法占有目的作为必要要素考虑，学者们在死者占有问题中产生的分歧主要源于对“占有”概念的理解。按照传统的占有概念则无法确定其罪名，否则就必须对刑法分则条文做扩张解释。如果肯定这种说法，那么对于同一种行为就会作出不同的评价，显然不符合刑法评价的基本原则。基于此，笔者赞同死者占有肯定说中的继承人占有说。有观点认为既然占有者已经死亡就不可能在客观上继续支配财物，也即对方既然已经死亡，就不存在违反其意志的问题。当死者无法支配这些财物，财物不可定义归为死者的占有，在这种情况下也就只能将其作为遗忘物评价，也即成立侵占罪。此时将财物看作遗忘物是否太过于牵强？遗忘物是指“财物的所有权人或持有人将财物放在某处，因疏忽而忘记拿走的财物”。据此可以看出，遗忘物定义中的核心内容在于所有权人主观的“遗忘”，也即其主观是否是有财物是属于自己的认识，并且在经过回忆后是否在一般情况下可以找回财物的。在进行对遗忘物与遗失物的区分的时候，对于遗忘物的理解是指尚未完全脱离物主的控制范围且脱离时间较短；而遗失物是指完全脱离了物主的控制范围且脱离时间较长，我国刑法条文中规定的脱离占有物的行为对象只包括了遗忘物和埋藏物，那么也就不包含遗失物。根据社会一般观念，当财物尚未脱离被害人的控制范围或脱离时间较短时，应属于被害人占有的财物，而非遗忘物，那么此时就难以区分被害人占有的财物与遗忘物，[6]对于此种情况的定罪问题也就难以抉择。据此，若要将财物看作遗忘物则必须将遗失物的概念包含在遗忘物当中，而这两者最大的区分就在于物主是否可以通过回忆知道财物的所在位置，而此时行为是否成立犯罪则需要依靠物主的记忆力能力，如果物主经过几十年后突然回忆起财物的信息必定超过了诉讼时效，这种区分是否合理？

基于此种问题，笔者认为可以将被害人死亡后遗留的财物作为继承人的遗忘物而非死者的遗忘物评价。而对继承人对财物的占有认定中，不应采取对占有进行现实支配性的解读，而应采用对财物的排他支配性观点。[7]原因如下，关于支配性，根据民法中关于继承时间的认定：继承自被继承人死亡时开始，也就是说当被害人死亡之时也就发生了物的所有权的转移，这种占有的转移虽然不具有现实性但却具有排他性。此时无法将财物评价为遗失物或遗忘物，但在社会一般人或行为人本人都可以认识到除死者以外其他人都不可能自然享有对该财物的占有，也即该物的归属无法确定。那么此时只有其继承人享有占有该财物的合法权利，也即具有排他性。

四、结语

本文主要是考虑到非法占有死者财物形式的犯罪案件频频发生，但对其行为性质的认定在我国刑法学界的争议不断，在司法实践中无法形成统一的定罪标准。因此，本文从民法与刑法中对占有的认定问题进行研究，在参考了众多学术著作的基础上提出了有限的见解，希望可以对未来我国的法治化建设在整个社会发展轨道上的加速前行尽到绵薄之力。