张媛媛

（大连理工大学知识产权学院，辽宁 大连 116024）

一、传统医药概述

（一）传统医药概念

传统医药，一般被认作与现代医药或西药的对应的概念。

根据世界卫生组织的相关解释，传统医药指发源于不同文化背景下，具有区域性的土著理论、信仰与经验，不注重明确其内在实质机理，旨在维系健康，用以预防、诊断、改善或者治疗身体与心理疾病的一系列的知识、技能和方法。在某些国家，补充医药、变通医药、非常规医药等术语与“传统医药”一词交替使用。[1]

（二）传统医药特征

1．传统医药一般是人们通过世代相传、不断积累的成果，因此，具有传承性。这种传承体现了其发展历史的动态持续性，相比之下，西医药的发展历史是间断性的。

2．与现代医药相比，传统医药具有更强的经验性。现代医药一般是通过理性的、不断的实验、试验。传统医药如偏方、诊疗秘方等，一般为传统医师的经验，并不注重内在原理的明晰。

3．传统医药因受限于地域与受众，因此具有相对的公开性。传统医药一般流传于某一特定团体，为一定范围内的公众所知悉。[2]

二、国内的保护制度

（一）专利法

专利法旨在保护具有新颖性、创造性和实用性的发明创造，因此也可以对传统医药进行保护。

1．产品专利。通常被认为可以申请产品专利的传统医药包括：从天然植物中提取有治疗效果的活性物质、作为组合物质申请的复方试剂、原药材、利用传统药物制备的非药物产品。

2．方法专利。旨在传统药物的保护药材的栽培技术、药物的制备和加工处理方法和其他相关产品的生产技术。药物的具体使用方法不属于此类方法，不能被专利法所保护。

3．用途专利。旨在为再创新和二次用途提供保护。比如对同一物质的不同药用效果的利用而形成的发明成果，是可以被专利法所保护的。

通过专利制度保护也有一定的弊端。传统医药由于其传统性，很难明确其权利主体。传统医药往往是不符合专利制度中的新颖性要求的，传统医药往往会在某一区域内为群体所知晓，会因长期处在公开的状态而丧失新颖性。同时，传统医药也难以满足创造性的要求，因为很难将传统医药与现有技术在创造性方面做对比。

（二）商标法

商标是在商品生产、加工、销售过程中，商品生产者或经营者为了区别不同商品所做的特殊标志。

在传统医药的知识产权保护方面，通过商标法进行保护可以获得更长的保护期限、更低的权利授予门槛和更广阔的保护范围。比如“同仁堂”“东阿阿胶”“仁和药业”申请注册了商标。

（三）著作权法

著作权，是指作者对其作品所享有的权利。因此，汇编的传统医药的文献资料、经验总结、有关植物药用价值的记录等符合著作权法要求的都可以通过著作权法进行保护。

通过著作权保护也存在一定的弊端。有关传统医药的著作，往往只是对传统医药的单纯事实的记录，这部分文字是不能被著作权法保护。著作权法只保护表达方式，因此传统医药的知识并不是著作权法保护的客体。保护期限因为传统医药著作的创作时间不明而无法确定。

（四）商业秘密

传统医药因其生产工艺和物质结构的复杂性，因此有进行商业秘密保护的得天独厚的优势。商业秘密的自动保护原则，在实践中，利用商业秘密对传统医药进行保护是一个运用广泛的手段。

通过商业秘密保护，存在一些弊端。部分传统医药是处在公开状态的，因此不符合商业秘密的要件。通过商业秘密进行保护，会阻碍传统医药的发展。

三、域外的保护制度

（一）美国

美国的专利制度建立比较早，专利保护内容主要是外观专利、发明专利和植物专利。

美国对于医药的保护可以分为药物批准前的行政鼓励和批准后的专利保护制度。在新药的批准上市之前，政府采取减免纳税、经费补贴、加快新药审评速度等行政措施。在新药批准上市后，也有设立特殊的保护制度。

1．延长专利保护期限

在1984年，美国通过《药品价格竞争和专利期恢复法》，允许首次上市或使用的医药专利可以延长其专利保护期限，延长期限最长为五年，但医药获得批准后，总的带有延长期的专利保护期不能超过14年。这一制度弥补在研发药品和获得审批过程中所浪费的保护时间。

2．市场独占权

市场独占权，不是对专利权的延伸与扩大，而是与专利权行使一致，共同存在的权利。

（二）印度

在保护遗传资源和传统医药方面，印度的经验丰富，并且对于世界很多地区的传统知识的保护都有很深的影响，其保护制度也独具特色。

1．生物多样性法案

根据法案的第六条，对于印度生物资源和信息研究而形成的成果，在包括印度本土在内的任何国家，申请任何形式知识产权之前，都应取得印度相应机关的许可。

2．专利来源公平分享原则

专利的申请人在专利说明书中必须公开专利所涉及的生物物质的起源和来源，并且允许以“说明书没有对此项内容公开或者没有正确公开”为由提出异议。

3．登记制度和建立数据库

数据库的建立，一方面有利于专利审查过程中的新颖性和创造性的判断，有效防止第三人对传统知识的盗用而获取专利；另一方面有利于现代医学对传统知识的利用和研发，促进现代医学的发明。

（三）泰国

泰国是通过制定独立的《传统泰医知识产权保护法》对传统泰医处方提供保护。该法案将传统医学处方划分为三类：国家配方、私人配方和一般配方。[3]

1．国家对国家配方享有所有权。对国家配方的营利性生产、商业化利用和研究都必须获得政府许可。

2．所有人对私人配方享有使用权，第三人必须经权利人许可才能使用该配方。配方的发明者或研发者，或者发明者或研发者的继承者提出配方注册申请，权利人对配方进一步研发和产品生产、销售和分配方面享有独占排他权。

3．国内任何人对一般配方享有使用权，旨在给予传统医生使用配方的自由。

（四）老挝

老挝拥有丰富的植物资源，但其经济水平限制了高端的医疗发展。除了医院和公立诊所，还存在大量的应用传统医药知识治疗疾病的民间医生。

在1976年，在政府的主持下，传统医学研究中心成立，旨在研究药用植物和传统医学。

老挝在传统医药保护方面的另一大亮点是积极寻求国际合作，比如国际生物多样性合作组织计划。当地的科学家、机构与来自北美和西欧的科学家共同合作，对传统医药进行研究，研究的成果为合作者共同享有。

四、中医药专利保护模式的展望

基于前文对国内和域外的传统医药的知识产权保护的对比，分析可行的、有效的传统医药的知识产权保护模式，主要是通过传统保护模式的发展和特殊模式的建立两个维度进行探索。

（一）专有权

专有权的可以有效地排除他人未经许可即使用，同时保证权利人获得报酬权利。

笔者认为将知识产权制度综合利用，赋予权利人获得荣誉称号的精神权利、对智力成果享有排他的独占权而保障其经济权利；赋予权利人转让权和许可权。考虑到国内的实际情况和技术可操作性，可以考虑通过建立专门的机构或部门，对专有权进行确权。

（二）再次获益权

这一权利设计的主体范围是，对传统医药进行商业化利用产生的产品，这一权利不限制此种商业使用，但是要求使用人给付一定使用费。对企业进行商业使用收费的同时，不可避免地增加了企业的成本，若企业仍想保持利润，势必会提高价格，对实际的传统医药产品的销售会有消极影响。

（三）传统医药理论的文献化和建立数据库

这是对传统医药知识产权保护的重要的制度。利用现代信息技术，对传统医药的相关知识收集、整理，对现有的医学领域是有着不可估量的价值。

（四）共享利益制度

这一制度更多体现在国与国之间的信息共享之上。对于发展中国家，不能一味阻止发达国家对其传统医药知识的利用。发达国家一般以其更先进的技术，对传统医药知识的利用无疑是更加高效的。我国拥有丰富的传统医药知识的资源，需要去完善国内的共享信息利益的制度，但这对知识产权保护提出了更高的要求。因此，需要保持信息共享是在法律制度之下进行的。

五、结语

传统医药的独有特征，在适用法律对其保护时，往往无法取得较好的法律效果。但是，传统医药是世代人民的智慧结晶，从非典、青蒿素到如今新冠等诸多疾病的防治中，传统医药都发挥着十分重要的作用，对其法律保护是必要的。笔者通过分析传统保护模式的弊端，以及分析比较国际上的保护制度，浅析传统医药保护模式的探索。