朱小路

（上海路森律师事务所，上海 201103）

商业贷款是商业银行的主营业务，随着商业贷款的增加，银行会出现一些不良资产，这些不良资产会逐渐聚集商业银行的内在风险，要想更好地把控好银行运作的平稳性，就必须处理好不良资产问题。[1]近些年来，金融自由化改革以及各种金融创新进一步增加了银行的不良率，尤其是互联网同现代金融的结合，更是给商业银行处理不良资产的能力提出了新的挑战。债转股思路的出现为银行不良资产处理带来了新的思路，但同时也带来了更多的法律风险挑战。从当前国内商业银行发展的主要现状来看，债转股是有效解决商业银行不良率居高不下的有效方法。通过债转股操作，我们可以有效实现银行不良资产内在风险的剥离，使得银行的财务报表更加优质。但债转股所蕴含的法律问题相当复杂，处理好债转股过程中的法律问题是使得银行债转股业务平稳落地的必然要求。当下国内大型商业银行的专业法律人才较为匮乏，难以有力支撑银行不良资产债转股处理的操作，对银行债转股业务中的法律问题进行细致研究是非常有必要的。

一、商业银行债转股的意义

（一）债转股的主要含义

债转股主要的形式是将债权主体对于债务主体所享有的债权转换成股权，对于银行债转股而言，通常伴随着债务主体偿付债务困难的问题。债转股主要是因为向银行贷款的公司由于自身流动性不足等问题，难以偿还银行贷款而引起的。在这里，我们有必要分析一下债权与股权的收益特征和风险特点。股权的风险要大于债权的风险，股权的收益往往是不确定的，股权持有者需要承担股权主体的经营风险，因此其收益同企业的实际经营利润有着直接的关系，而债权则是通过建立债权人和债务人之间的债务关系而形成的既定收益的权属。[2]

（二）债转股对银行不良资产处理的重要意义

商业银行会对自身已经放出去的贷款进行合理的分级，依据每个不同分级的特点，对相应的贷款计提信用减值准备，不良资产会使得银行计提大量的信用减值，致使财务报表的利润大幅减少，从而在一定程度上影响管理层的决策以及报表使用人的判断。从本质上而言，不良资产的存在会在很大程度上影响银行资产的流动性。[3]我们知道，商业银行以营利为目的，并提供融通社会资金的服务，因此，必要的流动性对于商业银行而言至关重要。如果不良资产长期存在，肯定会对银行自身的流动性带来不小的冲击，进而影响银行的运作及盈利能力。不良资产的处理一般都是通过法院诉讼来进行追偿，但不良资产的主体一般都或多或少存在一定程度的财务困境。而且，正常的司法程序周期较长，从实践层面而言，借助诉讼程序来处理不良资产并不是一件可行度高的途径。在这样的现实背景之下，很多资产管理公司便开始发挥自己的智能，他们以收购不良资产为主营业务，通过打包的形式来低价收购银行的不良资产，而后自己便专攻不良资产的追偿，从而提高自身追偿逾期债务的效率和能力，但这种外包解决不良资产的方法会使得银行的盈利转入到资产管理公司中去，因为资产管理公司收购不良资产的价格非常低，在无其他良策的情况之下将不良资产打折出售也不失为一个合理途径。

对于一些规模较大且收回率极低的贷款来说，无论是诉讼程序还是打包出售都异常困难，但从实际情况来看，那些无法偿还贷款的公司有相当一部分都具有广阔的发展前景，其无法偿还贷款的主要原因并非自身盈利不佳，而是资金链断裂。从本质上来讲是其资产流动性有所不足而导致的，对于这样的公司，如果银行能够给其足够的空间，使其恢复运营是完全有可能收回自身既定利益的，而解决这种公司逾期贷款最好的办法之一便是债转股。从微观层面来看，债转股为银行处理自身不良贷款提供了更为广阔的思路，并有效解决了一些公司因资金流动性不足而不得不申请破产的问题。从宏观经济上来讲，债转股也给大量企业带来了更多回旋余地，使得整体的经济活跃程度有所提升。[4]

（三）债转股所存在的主要风险

债转股虽然能够优化银行的运作，并有利于整体经济的发展，但同样也存在着非常大的风险。首先，在债转股的过程中，所涉及的财务和法律的问题非常多，只有按照既定的程序才能完全使得整个债转股的过程稳步推进，一旦某个环节出错，不但会阻碍债转股业务的推动，还会给商业银行带来不小的风险隐患。其次，并非每个公司的贷款都适合运用债转股程序，这主要还是看每个公司自身发展的潜力以及其拖欠贷款的属性与规模，尤其对那些贷款规模非常大的公司而言，更需要商业银行对其内在财务状况有更为透彻的了解，从而尽可能多地减少债转股给商业银行带来的风险隐患。

二、债转股过程中的法律问题

（一）银行债转股的法律特征

贷款债转股的本质是银行将对企业的债权转化为股权的行为，实质是商业银行对相应企业的投资，即银行以自身所拥有的对债务人的债权为出资为债务人出资，成为该公司的股东。此番运作的核心是银行作为股份有限公司或者有限责任公司的股东而享有对应的净资产所有权力，从而享受分红及决策等方面的权益。如果我们将这种债转股关系进一步细分，可以将其分为财务投资以及战略投资两个基本方向，获取投资回报及经济利益的流入是财务投资的第一要义，而经营管理则不属于其投资的主要目的。相对而言的战略投资则是更多地参与相关公司的经营和控制权以达到获取长远战略性利益的目的。相比之下，经济利益的流入倒显得并不十分重要。债转股并不会有直接的资本流入贷款企业，而是在增长总资产的前提之下，将企业的财务结构进行重新分割，通过改变资产和负债的比例来消减企业现存的偿付压力，继而使企业得以存活，而银行则将自身对外的债权转为对外的股权投资。[5]

（二）债转股有关银行分业经营的法律问题与解决途径

商业银行的发展经历了从分业经营到混业经营再到目前的分业经营的发展路径，而且，现阶段学术界的研究也有重新倒向混业经营的趋势。无论是分业经营还是混业经营都有着自身内在的优势，也有着内在的缺陷，究竟该如何选择要视具体的经济状况而定。目前我国商业银行奉行的是分业经营模式。

我国相关金融领域的法律明确禁止现阶段国内的商业银行开展混合经营，在我国，商业银行是不允许从事证券业投资以及信托投资等其他主体金融业务的，也不得向其他非银行金融机构或者不动产进行投资，这就给债转股的实际操作层面带来了一定的法律障碍。商业银行以债转股的方式处理不良资产实际上就是银行对企业的投资。如果银行不假思考相关的法律问题，而直接将自身的债权转换成股权是与我国现行的银行法相互抵触的。但在《中华人民共和国商业银行法》的第四十三条规定之中，明确了“国家另有规定的除外”，这便从法律层面为银行债转股业务留足了一定的空间。[6]除此之外，银行监管部门还明确了商业银行应当将债转股业务转让给第三方实施结构实施的规定。在实践工作之中，债转股多是由银行所控股的投资机构以及资本运作公司等取得相关金融牌照的机构来进行承揽和承做。为了更好地推动我国银行债转股业务的开展，国内的四大国有银行还分别成立了各自的债转股承做子公司，即农银金融资产投资公司、中银资产投资公司、工银金融资产投资公司以及建银资产投资公司，[7]其主要存在的意义便是帮助银行处理不良资产，推动债转股业务的运营。由银行成立相关资本运作公司来实施债转股业务并不违背相关的法理，也不同我国的商业银行分业经营体系相抵触，这种运作不仅巧妙避开了法律红线，更极大地促进了相关专业人员自身专业能力的积累，使得债转股业务的运作效率大大提高。

（三）债转股过程中有关担保的法律问题及解决途径

商业银行所发放的贷款有很多分类，根据相关贷款有无担保人可以将具体的贷款业务细分为担保贷款以及信用贷款，依据担保的类型不同，担保贷款又可以细分成抵押贷款、质押贷款以及保证人保证贷款。信用贷款指的是完全依靠贷款者的信誉，而不加任何担保的贷款，此种业务在实际操作之中并不常见，多数信用贷款仅限于对信用较好的个人进行贷款，而企业的贷款多伴有一定的担保。抵押贷款是贷款者以自身所拥有的财产作为抵押，银行享有被抵押财产的抵押权，质押贷款则是银行享有对相关资产的质押权，两者主要的区别在相关财产的占有权是否转移给银行，也有学者将这两种担保统称为物保。与物保相对应的是人保，也就是法律中所规定的保证，保证贷款是在放贷人和贷款人之间增加一个保证人，保证人可以是自然人也可以是法人，当贷款者无法向贷款人追偿的时候，可以向保证人进行求偿。如果我们对保证贷款进行细分，这种保证金又可以进一步分为普通担保和连带担保，但是在实际的贷款业务之中，所有的保证贷款基本都是连带担保。

笔者想要重点讨论的是债转股过程中所涉及的与保证贷款法的一些问题，在债转股之后，相关的主债权便不再存在，而对应地从债权便也随之消失。这显然会导致担保的落空，从而损害银行的金融债权，目前国内仍欠缺相关细分的法律来进一步规定债转股之后的担保债权的具体处理方法。在正式实施债转股之前，银行可以同担保人签订协议，并明确其担保权不因此次债转股而消失，如此一来便在一定程度上保护了银行自身的权益。

（四）有关债转股退出方面的法律问题及解决途径

商业银行的不良资产在债转股之后，如果缺少相应的退出机制，原本可以收回的资金便会变成永续债，这不仅对商业银行自身的运营不利，还会给扰乱现行金融市场的金融秩序。对于商业银行债转股来讲，债转股只是尽可能多的保护自身经济利益的一个手段，因此，在债转股之后，银行必须要考虑何时退出的问题，因为银行债转股毕竟不是为了投资企业而投资。实务操作之中，债转股常常还伴随着企业的重组，很多债转股都是以明股实债的方式来进行的，其最终退出的途径也多是选择转让或者企业进行回购来进行，由此一来便间接达到了银行收回之前贷款的目的，但同时也伴随着非常多的法律问题，尤其是在对赌存在的情况之下，所涉及的法律问题也就更多了。

封闭式债转股和开放式债转股是商业银行债转股最基本的两种退出机制。[7]就封闭式债转股而言，商业银行实现退出的方式一般都是依靠后期的企业回购来实现，而开放式债转股则多是通过二级市场、出让股权以及上市等方式来实现退出。如果债转股的对应企业为非上市公司，可以通过并购、新三板交易以及地方性股权交易市场来转让退出，而上市公司则可以依据二级市场的价格进行转让从而实现退出。但在交易的过程中，一定要注意法律方面的合理性，尤其是上市公司股权转让更是要严格遵守《中华人民共和国证券法》的规定，不得逾越法律的红线，亦不得扰乱金融市场。相关退出一般都会有对应的法律顾问来全程保驾护航，这些顾问多是在金融领域有着多年经验的律师，从而有效保障了债转股退出的合法性和合规性。[8]

三、结语

债转股是有效解决银行不良资产的问题的重要方法，债转股业务是金融领域中设计法律问题较为复杂的操作，从运作到退出都伴随着非常多的法律专业问题。对此，我们有必要以交叉学科的理念去重新审视商业银行债转股业务，综合运用金融、财务以及法律等多方面的知识去透彻分析银行债转股的实质，尤其是相关法律问题的分析更是重中之重，只有将债转股整个过程的法律问题研究清楚，才能使银行债转股业务平稳落地和推进。