张子安 贺 琛

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230000）

同人一词并非法律概念，通常的定义是小说、漫画、视频、电影、游戏等各类作品的粉丝团体在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物[1]。早年的同人作品受传播途径的限制，只在小范围粉丝群体中进行传播。随着网络的发展，同人作品借助网站、微博等新兴的平台，在传播范围和传播速度上都有了质的提升，优质同人作品的商业价值也一再被市场认可，同人文化逐渐成为不可忽视的文化现象。但由于同人作品本质上还是基于原作的衍生作品，其与原作品之间既有不可否认的联系又有权利冲突的矛盾。因此，本文将尝试从“自主开设部分法定许可”的方面，探寻同人作品与原作品和谐共处，互相促进的发展模式。

一、同人作品的分类

首先，在肯定同人作品作为独立作品本身具有一定独创性的基础上对同人作品加以分类，根据同人作品引用原作元素，情节的程度的不同，可以大致分为演绎同人作品和非演绎同人作品两类，进而在法律上加以不同定位。演绎同人作品与原作品的连接最为紧密，又称为“派生作品”，不仅引用了原作品中的人物设定，世界观等基础设定，其描绘的情节也是基于原作品情节而构造的发展和续写，没有原作的情节支撑，演绎同人作品就无法作为独立的作品单独存在[2]。即在保持原有作品基本表达的基础上，对原表达加以发展，使新表达与原表达融为一体而形成的新作品[3]。如高鹗续写的《红楼梦》后四十回，其所有的创作都是基于前八十回的基础上，读者必须先读懂前八十回的故事发展，才能理解续写中的剧情，也就是演绎同人作品是在保留原有作品基本表达的基础上，增加个人独创性内容从而形成新的作品[4]。

另一类同人作品，非演绎同人作品，仅引用人物性格，人物关系，世界观念中部分的设定，拥有全新的故事主线和新增加的部分设定，与原作品的相似性有限，自身的独立性更强，可以在未完全阅读观赏原作品的基础上被读者观众理解。如果将演绎作品比作故事角色在原世界的生活的延续，那么非演绎作品更像是故事角色在异世界的历险，又或是原作的平行宇宙。在现实生活中，一千个读者眼中会有一千个哈姆雷特，每一位读者对哈姆雷特的看法和期许不尽相同，他们眼中哈姆雷特应当走上的道路也各有不同。如果误解不曾发生，如果哈姆雷特并非单枪匹马，对故事情节发展可能性的渴望使得创作者不再满足于原作的束缚，希望在他们的笔下角色可以拥有更加自由的人生。法律问题也由此而生，即在人物名称、关系所构成的人物形象是否受著作权保护。

著作权保护的客体是作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在“独创性”方面，著作权采取“思想与表达二分法”，不保护思想，只保护对思想的具体表达。即人物形象等单一要素难以构成表达本身，只有当人物形象等要素在故事情节的展开中获得充分独特的描述，并成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。因此，只是引用原作品角色名和大致人物关系的二次创作作品，很难被划归到著作权的管理范畴。但须要肯定的是，即使二次创作作品与原作的联系不甚密切，在同人制品销售盈利时，倘若利用宣传和介绍，借以原作品的影响力牟利，仍然属于不正当竞争法中“利用他人有一定影响力的商品名称，使人误以为其作品与他人的作品有特殊联系”，原作作者可以依法维权。

然而，演绎同人作品与非演绎同人之间的界限并不是清晰的，而是联系程度逐渐加深的一个过渡性过程，具体到每一例同人作品，其引用的原作品元素数量和引用程度都不同，传播范围和盈利数额也不同，给具体的司法实践增加了工作量，提升了原作品著作权人的维权成本。同时，同人创作者在创作过程中也不能明确原著作权人允许二次创作的范围是什么，长久下去会限制创作者的创作热情，不利于我国文化产业的繁荣发展。

二、小型同人作品为原著作权人带来的收益远远大于损害

无论是演绎作品还是非演绎作品，利用原作品中的独有元素或原作品的影响力进行商业活动获取利润，本身就构成了对原著作权人权利的侵害。一般来说，原作品的热度和影响力越高，它的同人衍生作品和由此盈利的人也越多，如果按照侵权责任逐一追究，无疑会给原著作权人带来沉重的负担，也会限制同人创作的持续发展，从长远来看，对原作品也是不利的。

事实上，同人作品也并非有百害而无一利，两者之间更多的是一种相互促进的关系。在同人创作者主体中，更多的是单一自然人或小规模，暂时性的创作者社团，创作者会身兼多职的全程参与同人作品从创作到销售的过程。其产出的同人商品销售额小，传播方式以线下特定场合小范围贩卖为主，主要目的为和共同爱好者进行交流。这一类同人作品的销售对原著作权人合法权益的损害较小，而且为原作品和原著作权人带来的收益远远高于侵害，具体可以总结为以下几点：

（一）销售额较小，给原著作权人的带来的损害相对较小。以同人文集和同人画集为例。首先，受人力物力不足的影响，同人文集的产出速度慢，内容的丰富程度和制作的精细程度上的缺陷会进一步限制销售额。其次，同人集的内容往往偏向于单一角色或特定的角色关系，而且添加了二次创作者的新设定，来开展新的故事主线，所以一本同人集的受众是特定和有限的，即受众仅为小范围人群。再次，从运输和销售的成本上来看，个人和小团体力量有限，印刷量不高，所以单个作品的印刷成本会大大提升，没有专门的运输和仓储系统，导致运输和仓储的费用也要额外支付。受众的有限又导致销量难以预计，想要节省成本则需要或是缩小印刷量或者承担会有剩余库存的风险，一旦无法完售，后续的仓储会导致持续不断的成本支出。从这个角度上说，小型同人作品前期成本和风险是非常高昂的，即便取得了不错的销售额，在减去成本和大量的筹备工作之后，纯粹的利润是非常少的，对原著作权人的合法权益造成的损害也相对较小。

（二）小型同人作品为原著作权人带来的利益高于使用独创性元素带来的侵害。首先，小型同人作品的繁荣对保持原作品的热度是有益的。原作品的更新不仅需要时间，并且终将迎来完结。完结之后的空白期会导致作品的热度和粉丝流失，原著作权人经济收益下降。而同人作品的繁荣可以在原作空白期仍然为原作保持热度。

三、付费制同人自由许可制度可行性探讨

为促进相关同人文化繁荣，维持原作品热度和讨论度长盛不衰，同时，也为了节约原著作权人的维权费用，降低同人创作者的创作风险，加强对同人作品的规范管理，可以由相关组织牵头，尝试设立付费制同人自由许可制度。

第一，从许可的设立标准上来看，应当由著作权集体管理组织牵头（如中国文字著作权协会等），参照版税的形式，设立不同等级的收费区间。具体标准由原著作权人和其代理公司依照实际情况设定，著作权集体管理组织仅在原则性事项上做规定或给出指导性意见。

第二，从发放许可的形式上看，应当由同人创作者主动自由地进行申请，将印刷的数量、定价，内容等基本的信息向原著作权人或其代理公司报备。原著作权人应当在事先公开说明收费的标准和注意事项，声明何种同人作品可以适用自由发放许可，方便同人创作者事先规避风险。

建立付费制同人自由许可制度，有利于原著作权人节省维权成本，有助于原作品热度和讨论度的维持，从而为原著作权人带来更稳定的长期经济收益。对同人创作者来说，这项制度能够有效地帮助他们事先规避法律风险，从而提高整个同人创作群体的创作热情，促进我国相关文化产业的繁荣发展。