张 旭

（天津市河东区人民检察院，天津 300171）

一、特别自首条款的性质探讨

一般认为，我国《刑法》分则第一百六十四条第四款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款是关于特别自首制度的规定。但也有少数学者对此提出不同意见，认为这三款实际上是关于坦白的规定。笔者也认为这三款是关于特别自首制度的规定，而非坦白或者立功。

（一）上述三款规定不是坦白

坦白与自首都是犯罪人与国家为谋求自身利益的最大化而达成的妥协与合作。但二者之间在归案方式上仍存在重要区别。自首是犯罪人犯罪后自动归案，自己将自己交付国家追诉，而坦白却是犯罪人犯罪后被动归案交付国家追诉。［1］具体而言，二者存在以下几种区别：

1.时间限制。分则这三款规定在时间上具有一个共同的要求——被追诉前。而成立坦白则是要求犯罪人被动归案，即被追诉后。被动归案或者说被追诉后是坦白的一个显著特征，如若想构成坦白，上述条文所规定的制度必然要与坦白的内涵相契合。从这一点看，我们无法将其归属于坦白。

2.心理特征。与时间上的被追诉前相衔接，上述规定要求犯罪人须主动交代犯罪事实。前后的连贯性体现了犯罪人属于“自动投案”，即犯罪人出于自由意志的选择而主动归案。而对于坦白而言，犯罪人归案的被动性在一定程度上体现了其如实供述并非出于自由意志的选择。申言之，主动归案也反映了犯罪人悔罪程度的较高、人身危险性的较小。这一点上，以被动归案为特征的坦白，无论是认罪悔过还是人身危险性，都与之相差甚远。

3.量刑情节。我国《刑法》第六十七条第一款和第三款分别是关于自首犯的量刑规则。从这两款规定来看，同样作为法定量刑情节，自首与坦白在量刑幅度上存在一定的差异，这也与我国《刑法》罪责刑相适应的基本原则一致，与前文所述的犯罪人的悔罪程度、人身危险性相契合。从上述三款规定来看，作为法定量刑情节，为更好地打击职务犯罪，其从宽幅度相较于自首而言更大。倘若将其视为坦白，就会造成坦白的从宽幅度大于自首的矛盾。

（二）上述三款是关于自首的规定

笔者已就上述三款规定不是坦白也不是立功的理由作了简单的说明。而其是自首的理由，可以从以下两个方面进行讨论：

1.与自首的本质相契合。自首的本质是犯罪人为争取自身利益最大化，在与国家博弈过程中达成的合作与妥协。合作与妥协也就表明了犯罪人自首是在其意志自由情况下自愿进行的。另外，正如前所述，作为犯罪人心理特征外化表现的自首行为，无论是在一般自首还是准自首中，本质都是犯罪人主动将自己交付国家追诉，体现了自愿性与主动性。自愿性与主动性是犯罪人自首的关键因素之一。上述三款规定所要求的犯罪人“主动交代”犯罪事实或行为，亦是如此的，体现了犯罪人的主动与自愿。

2.与一般自首和准自首成立条件相容。从一般自首的成立条件来看，其要求犯罪人犯罪后“自动投案”并如实供述，即犯罪人在如实供述之前属于不在案的状态。准自首则要求犯罪人在如实供述前属于在案状态。而在上述三款规定中，其时间要求是被追诉前，因而犯罪人既可以是在案状态也可以是不在案状态。“被追诉前”既可以是犯罪人的犯罪行为未被发觉而主动投案交代，也可以是犯罪人已被采取强制措施或查处但尚未被提起公诉。因而，上述三款规定在成立条件上可以与总则中自首的内容相容。

虽然在本质上“特别自首”属于自首制度的范畴，但与总则中自首制度规定的内容，即一般自首与准自首，又有其特别之处：（1）体系不同。一般自首与准自首规定在总则中，而特别自首则规定在分则条文中。由于总则与分则的区别，也决定了一般自首与准自首适用于分则规定的所有犯罪，效力具有普遍性。而囿于分则的规定，特别自首效力具有局限性，仅适用于特定的犯罪。（2）成立要件不同。一般自首要求犯罪人在被采取强制措施或讯问之前投案自首；准自首则要求在押的犯罪人或犯罪嫌疑人主动交代本人未被司法机关掌握的其他罪行。特别自首则是犯有特定罪行的人在被追诉前主动交代特定的犯罪行为或者事实。

二、如何理解“被追诉前”

根据分则条文的规定，“被追诉前”是特别自首的时间限制。但“被追诉前”该如何理解呢？如前所述，特别自首制度设立的目的是通过从内部分化瓦解犯罪人，为贿赂型犯罪的侦破创造便利条件。从特别自首的目的出发，这个时间的设定当然是越有利于节约司法资源、降低司法成本、提高司法效率越好。立案作为刑事诉讼程序的起点，只有以刑事立案作为“被追诉”的标志，才能“最经济的”实现特别自首的初衷。

以刑事立案为“被追诉”前后的时间节点，我们可以对“被追诉前”从以下几方面加以理解：一是犯罪人在犯罪后即投案自首。二是犯罪人在犯罪后被动归案，但在被采取强制措施或者讯问前主动交代犯罪事实。三是犯罪人在押期间交代余罪。但是根据有关规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、询问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关（纪检监察机关）掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。①参见最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。那么，在满足条件的情况下，能否认定为特别自首呢？对此，笔者认为，我们可以从一般自首、准自首及特别自首的成立条件上着手分析。一般自首要求的是犯罪人在犯罪后“自动投案”，准自首要求犯罪人如实供述余罪。这与上述规定的内容冲突，当然不能认定为自首。但对于特别自首而言，一方面特别自首的最低时间要求是“被追诉前”，即被立案之前。只要在此之前，均可以特别自首论。纪检监察机关在自身权限范围内采取的调查谈话、询问或其他调查措施、强制措施，必然在刑事立案之前。另一方面，笔者认为，“特别自首”只是学界或实务界为了更准确地理解和把握分则的三款规定，更好地指导司法实践，实现立法目的，比照一般自首与准自首而形成的一个概念，且这几款规定中并无“自首”的有关表述。在特别自首中，只要犯罪人在立案前能够交代犯罪事实，就可以按照条文规定减轻或免除处罚。对于一般自首与准自首而言，二者在司法活动中的认定过程是需要先根据法律描述的行为状况对犯罪人是否成立自首进行认定，进而再根据认定结果决定是否适用法律后果；［2］而特别自首则是根据犯罪人的行为判断是否符合假定条件与行为模式，进而直接决定是否产生法律后果。因此，针对上述情况，在不能成立一般自首或准自首的情况下，可以以特别自首论处。

三、特别自首与其他自首的竞合

自首制度的双重立法模式以及特别自首的特殊性，使得实务中特别自首会与其他两种自首类型发生竞合。

特别自首适用于特定类型的犯罪，一般自首适用于分则规定的所有类型犯罪。在一般自首与特别自首关系上，切忌片面地认为犯有上述三种罪行的犯罪人不能成立一般自首。例如，犯罪人犯有行贿罪，被追诉前自动投案并如实交代犯罪事实，既符合一般自首的规定又符合特别自首的特征。在这种情况下应遵循“特别条款优于一般条款”的原则，以特别自首认定。但如果犯罪人因行贿罪被司法机关立案侦查，在被采取强制措施后逃跑，而后又自动投案，并如实供述犯罪事实，此时就应以一般自首论处。一方面，犯罪人已被立案侦查，再无成立特别自首之可能。另一方面，若犯罪人被采取强制措施后如实供述，将以坦白论。

特别自首也会与准自首产生竞合。例如，准自首的适格主体如实供述司法机关尚未掌握的行贿罪的，该如何处理呢？这种情况下，犯罪人既符合准自首又符合特别自首的成立要件，二者之间存在着竞合。笔者认为，根据“特别条款优于一般条款”原则，此时应成立特别自首。以特别自首论处，不仅有利于最大化地实现犯罪人的利益，更有利于贿赂型犯罪的侦破。需要指出的是，在准自首与特别自首竞合的情况下，无论司法机关已掌握的罪行是特别自首成立所要求的特殊类型犯罪，还是盗窃、抢劫等其他类型的犯罪，均不影响特别自首的成立。