夏渐强 肖 杰

（国家电投集团远达环保股份有限公司，重庆 401122）

一、问题的提出

《民法典》第三百九十二条①第三百九十二条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。明确了混合担保清偿顺位，即被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，清偿顺位有约定的按照约定；无约定或约定不明确的，债务人自己提供的抵押担保为第一清偿顺位；第三人提供的物保或人保，为平行的第二顺位，债权人可以自行选择。

《民法典》第四百零九条②第四百零九条：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。明确了抵押权顺位变化规则，即债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

在《民法典》第四百零六条的规定下，债务人自身提供的抵押物，在通知或不通知债权人后自行转让的，意即该抵押物由债务人自物抵押变更为他物抵押的，其他担保人是否在抵押物优先受偿范围内免责？众所周知，在实践中，债权人实现保证担保难度较大。若其他担保人，特别是保证人保证责任免责，原债务关系中，债权人权利落空，债权人如何实现债权？即便抵押权人行使追及权，向受让人主张抵押权，追及权的行使可能面临诸多障碍。例如受让人破产清算，程序受阻；抵押物为房屋时，强制要求买受人腾退房屋可能对其生存权构成威胁，追及权无法保障等，对于抵押权人的保护而言，抵押权追及效力可能无法产生应有的效果。因此，如何准确理解适用抵押权顺位变化规则对实践意义重大。

二、债务人转让自行提供抵押物的研究

根据《民法典》第四百零九条，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。在《民法典》第四百零六条的规定下，债务人自身提供的抵押物，在通知债权人后自行转让的，其他担保人是否在抵押物优先受偿范围内免责？若其他担保人免责，原债务关系中，债权人权利落空，如何保护债权人的利益？

（一）抵押权顺位变化规则立法目的

根据《民法典》第四百零九条，第三人提供的物保和人保与债务人自己提供的物上担保相比，第三人提供的物保或人保具有法定的次顺位清偿利益，在债务人提供的物保价值范围内享有免责的权益。除非债权人与所有担保人共同另行约定顺位。因此，在此需强调的是，主张实现债务人提供的物保是债权人之法定义务，第三人提供担保享有的次清偿顺位是第三人享有的法定权益。同时，根据《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》解读，适用《民法典》第四百零九条的条件是，债权人主观放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权。结合该解读分析，笔者认为，只有在债权人主观上不主张或怠于主张就债务人提供的物保优先受偿，致使第三人作为担保人享有的次顺位清偿利益受到损害时，才适用第四百零九条的规定。

（二）抵押物转让对混合担保清偿顺位的影响

《民法典》第四百零六条肯定了抵押物的追及效力，“抵押财产转让的，抵押权不受影响”意味着，无论抵押权人是否同意抵押物的转让，受让人受让的抵押物皆具有权利负担。根据《民法典》第四百零九条之规定，在混合担保的情况下，债务人自行提供物保转让前，其为第一清偿顺位，第三人担保人提供的物保或人保为次清偿顺位。但该条在《民法典》第四百零六条得以实施情境下将会遭遇挑战，在债务人自行提供物保转让后，便不存在债务人自行提供物保的情况，均为第三人提供的物保或人保。此种情形下，该作如何处理？

笔者认为，不应该一概而论当然地去理解该情况清偿顺位的影响，《民法典》第四百零九条立法目的之一在于督促债权人履行法定义务，保障第三人提供物保及人保的次清偿权益。因此，应当结合债权人对债务人自行提供抵押物转让的不同态度，以及抵押物转让对债权、第三人担保人权益的影响等综合分析。

（三）债权人对债务人自行提供抵押物转让的不同态度对第三人担保人的影响

1．债权人同意抵押物的转让

当债权人明确同意债务人提供的抵押物自行转让的，笔者认为，从《民法典》第四百零九条的立法目的解释，可视为“变更抵押权”。此处的“变更抵押权”，笔者认为应当做扩大解释，即以其明示的行为表示不履行主张实现债务人提供的物保的法定义务。该不履行的行为，损害了第三人担保人次清偿顺位的权益，因此，在该情况下，笔者认为适用第四百零九条的规定，第三人担保在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。

2．债权人不同意抵押物的转让

与债权人同意抵押物的转让相反，债权人明确不同意的情况下，笔者认为清偿顺位不变，第三人担保在抵押物优先受偿范围内不免责。理由如下：第一，债权人并未怠于行使主张实现债务人提供的物保的法定义务，其不能行使该义务的因素系债务人的原因，非基于其主观；第二，从权益保护的角度分析，应当综合保护债权人、第三人担保人的利益。清偿顺位不变对债权人及保证人的利益均无损害，符合第三人担保人、债权人均无过错的情况下法律的处理；第三，若在此情况下买受人取得抵押物的，受让人非善意，其应当承担抵押物之物上限制，知晓并接受抵押物之物上瑕疵。参照原《侵权责任法》中过错原则的认定，非善意的受让人应当承担相应的义务。

3．债权人对抵押物转让态度未明确

《民法典》第四百零六条已经明确了抵押物自由转让的原则，在债权人与抵押人未另行约定的情况下，抵押人可自行转让抵押物。因此，债权人应当知道抵押物自行转让的法律原则及法律效力，法律不保护权利的漠视者。债权人对债务人自行提供抵押物是否可转让未明确表态同意抑或不同意的，应当推定为其同意债务人自行提供抵押物转让。根据上文分析，在此情况下，应当适用第四百零九条的规定，第三人担保在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。

三、抵押权人权益保护建议

（一）通过合同加以明确约定转让问题

《民法典》第四百零六条虽然明确抵押财产可以转让，但仍未为当事人合意提供保障途径，规定“当事人另有约定的，按照其约定”，这与曾经未经过抵押权人同意的转让无效不同，由此，抵押权人若是希望权利得到更好的保障，应当在合同中明确约定不得转让。在发生抵押人擅自转让的情况下，一方面可通过物上代位权向抵押人主张债权，另一方面通过向抵押人主张违约责任损害赔偿弥补损失。

其次，对于第三人提供人保或物保的担保合同，笔者建议债权人应当在合同中明示，任何情况下保证人的顺位和保证责任不予减少或免除，以保障债权人利益。

（二）通过证明抵押财产转让可能损害抵押权来得到提前清偿或提存

“可能损害抵押权”的判断标准并不统一，债务人资信、受让人资信、财产转让加快折旧、转让程序瑕疵、拒不提供受让人讯息等均可能成为实务中的判断标准。因此，抵押权人在得到抵押财产转让通知时，为保障自身权利应尽快落实转让程序的合法合规问题、受让人讯息等，做到“知己知彼”，为后续可能向抵押人主张物上代位权而提前做准备。

（三）针对动产抵押权人的损害保障制度

动产抵押权的追及效力不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，此时可以主张已经达到损害抵押权的情形，抵押权人在知道动产抵押物转让的事情后，应当及时主张提存、清偿或价金代位权。