段 寒

（江南大学，无锡 214000）

随着我国进入大数据时代，各大互联网平台成为全球经济的重要驱动力，已然悄无声息地融入人们的衣食住行当中，并且倚靠其强大的经济势力和科技实力，改变着世界的运转方式，重塑人们的生活方式和交往模式。这些优势在一定阶段促进了市场经济的活力，对信息资源进行了优化配置。但是资本的扩张是无序且迅猛的，这意味着这些庞大的互联网平台，尚且掌握和能够掌握的信息、资源是前所未有且无法估量的，其对数据的渗透度对于国安、民生都会产生巨大的威胁。任其自由发展，互联网行业便会逐渐形成金字塔型的经济结构。反垄断法是维护市场秩序的“经济宪法”，同样应该承担起维护互联网领域经济有序发展的任务，传统反垄断法是否依然适用于互联网时代，互联网平台对于市场竞争秩序到底有何影响，这些问题已经成为超越单个国家和单一法律部门的新型社会问题。要在全新且棘手的领域中进行反垄断规制，也需观察国外对此的反垄断措施，发挥我国的制度优势，实现对反垄断的有效执法。

一、对互联网平台反垄断的必要

互联网平台的发展势头在国外就可见一斑。不同行业和领域的互联网平台市场的寡头垄断格局已经形成，且呈现逐渐强化的趋势，加强对大型互联网平台企业的市场竞争规制已成为全球竞争执法机构的共识。以美国为例，老生常谈的几家美国互联网巨头“GAFA”——谷歌、苹果、Facebook、亚马逊，分别在多个国家或地区受到起诉和反垄断调查，包括此前对互联网垄断持宽松态度的美国。在2020年，美国司法部和美国联邦贸易委员会就分别联合多个州对谷歌和Facebook提起反垄断诉讼。近年来，在我国，加强对互联网平台反垄断执法日益成为社会的呼声，最近更是出现了国家市场监督管理总局对阿里巴巴集团控股有限公司进行高达182亿人民币的天价罚款的案例。日前，市场监督管理总局对美团是否涉嫌垄断行为也启动了调查。国家市场监管总局反垄断局也将加强互联网领域的反垄断工作作为一个重要目标，互联网领域的反垄断专门条款也成为反垄断指南文件和《反垄断法》修订中关注的热门问题。

（一）互联网平台对市场影响强烈

在国务院反垄断委员会出台的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台指南》）中，指出了“平台”的相关概念是互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。

可见，这些平台的突出特点在于它的双边或多边性。然而如果仅仅是多边性的特点，是否需要特殊规制还有待论证，问题在于这些平台不仅仅具有强大的联络性（对于多边主体）。平台即使是通过提供免费的服务也能够创造出巨大的价值，因为它们依靠强大的数据汇集技术和算法技术运行，在运行过程中便能够将海量数据汇聚于自身系统并加以分析利用，如果这些数据是其他市场主体经营发展所必要的数据，那么互联网平台对这些数据的限制就很容易构成垄断行为。这样的一种能力被部分学者认为是互联网平台所具有的市场支配力。奥拉·林斯基（Orla Lynskey）在其文章“Regulating ‘Platform Power’”中提出一种观点，即这些互联网巨头所产生的影响力不能仅用市场支配力进行概括。数字环境中企业对市场的影响力，可能更考虑通过在现有产品的基础上为个人提供新产品和服务的方式，以及通过经济和基于连带举措的混合，向个人提供新产品和服务的更为复杂、复合的概念。因为平台累计的数据已然成为现代市场竞争的核心资源——无论是提高服务效率，拓宽消费途径，还是打造更加个性化的服务，甚至是智能化的配置及人工智能行业的发展，都能依靠这些数据获得巨大的进步，平台所累积的数据已经成为当今数字时代大多企业和行业所竞争的核心资源。

然而，互联网平台的“大规模”本身不应该是反垄断的真正原因，“大规模”所带来的消极后果没有得到纠正才是反垄断的根源。资源永远是竞争的对象，更何况是炙手可热的数据资源。互联网平台为获取更多的数据，并更好地收集和分析数据，自然不断地提高自身的竞争能力。

互联网平台获取数据的方式得益于算法，它是数字平台汇集、分析和利用数据强化市场力量的基础，针对平台设计、修改及连接实现数据交互利用。而算法会存在歧视，在某种程度上，算法歧视是技术发展过程中很难避免的，因为算法是通过人来实现的，每一个加工的人在选择标准参数的时候，都可能会不同，可能会导致个人受到歧视。在“赢者通吃”的市场中，利用规模经济、网络效应及平台多归属性等因素的创新者可以获得巨大的市场份额。对于需要数据参与市场竞争的中小公司而言，互联网公司对数据垄断的高墙直接挤压了其发展的空间。不仅如此，数据可能同时与多个市场上的竞争相关，从而使互联网公司将自己的支配地位扩展到其他市场，这也引起了新型的竞争问题。消费者对相应产品的消费会被强烈限制，其消费利益可能会在无竞争活力的市场中被互联网巨头所剥削。为保护公共利益并维护市场的活力，互联网平台对资源的垄断行为需要受到有效制约，而不能任由数据霸权肆意发展。

（二）对于国家民主的威胁

西方国家的大规模反垄断可以追溯至工业时代。以美国为例，工业革命带来的发展，让西方世界掀起了一场为垄断平反的运动，代表人物有约瑟夫·A. 熊彼特（Joseph A. Schumpeter），他提出，垄断在工业时代下是有好处的，如可以激励企业家创新。随后的一段时间里，美国的垄断越做越大，后被称为“镀金时代”，弱肉强食局面比比皆是，财富累计在少数资本家的手中并且仍在继续扩张，然而多数人仍处在与贫困的斗争中。20世纪初的经济学家大多意识到了反垄断的必要性，结合政治发展变动的需求，以政治制约资本的格局在两位“罗斯福”总统的治理下初步形成。

数字经济时代同样也是生产力发展带来的时代巨大的变革，尤其网络科技行业迎来数十年未有之大变局，平台的反垄断成为新焦点。互联网及平台经济既延续着反垄断的历史传统，又带来了反垄断的新问题。但是，解决当前问题不仅不能抛弃历史，反而需要经常回归历史。历史总有惊人的相似，历史问题时常成为现实问题。过去反垄断法在美国出现时是为了政治和社会问题得以解决，现在互联网平台垄断积累的势力更加容易在一定条件下成为政治势力。当平台崛起并掌握国家大量财产时，市场自我纠正机制就此破灭：看似是能为创新提供丰厚的资金，实际上创新成果只会被独享，且市场中的赢家能够牢牢限制颠覆性创新的出现。对市场的限制和把握能使互联网平台在拥有大量私有财富的情况下，超越国家甚至操控政治。无论哪个国家，其面临的问题都是一样的，互联网平台所掌握的信息包括公众的住址、电话、好友、喜好、行踪轨迹等，用网络调侃的话来说就好似“被装了摄像头”。因此，它们可以通过搜索算法排序的改变来影响公众所阅读到的信息。在弗朗西斯·福山（Francis Fukuyama）等人的《从科技中拯救民主，终结大型互联网公司的信息垄断》一文中提道：“数字平台聚集的经济和政治权力就像一把放在桌上有子弹的武器。就目前而言，坐在桌子另一边的人很可能不会拿起枪并且扣动扳机。然而，美国民主面临的问题是，那里随时可能会有别有用心的人过来把枪拿走，因此把枪留在桌上是否安全？没有一个自由民主国家会满足于将集中的政治权力托付给基于善意假设的个人。”在中国也同样如此。

二、对互联网平台相关市场的界定困难

在反垄断法实践中，回应和解决发生于平台经济领域的新型垄断行为，其前提是对平台经济经营者所在的相关市场进行界定，只有客观合理地界定相关市场的范围，方能对经营者市场竞争行为的反竞争效果予以全面准确的评价。以传统经济学的垄断概念，一个企业是否处于垄断地位完全依赖于如何定义市场。你可以得出所有企业都是垄断者的结论，也可以认为没有任何企业是垄断者。比如说，如果以品牌定义市场，统一方便面和康师傅方便面都是垄断者；但如果以产品的功能定义市场，在“食品”市场上，没有一个企业是垄断者。所以在反垄断案例中，确定一个企业是否垄断，完全是法官的主观判断。例如，在“360状告腾讯”的一审案件中，原告就提出了相关市场是集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通信软件及服务市场，而被告主张本案的相关市场是互联网平台，包括传统通信产品及服务、电子邮箱、SNS服务等。根据两者主张的相关市场不同，当然本案的最终结果就会不同。

在司法实践中，尝尝使用需求替代、供给替代、假定垄断者测试（“SSNIP测试”）三种方式界定相关市场，但每种方式都是武断的。比如说，关于需求替代的问题，测定替代弹性是不可能的，即使可以测定，多大的弹性构成相关市场仍然是武断的。可以说逛街与网络平台购物之间也有替代性，因为如果通过互联网购买产品的方式的价格足够高，消费者完全可能选择出门到实体店进行消费。供给弹性测度更是任意的，因为在没有政府准入限制的情况下，所有产品之间都有竞争性，这是要素市场的本质所在。

反观2021年2月7日国务院反垄断委员会发布的《平台指南》，其中第四条为相关市场界定，可以说专门对为互联网平台的反垄断设立的相关市场认定方式做出了详细的安排，采用的是替代性分析方法，同时强调考虑平台经济的特点，结合个案进行具体分析。因为在平台经济的背景下，替代性分析方法会遇到挑战。与传统经济不同，平台经济领域各类商品的同质性，首先在产品界定上就会遇到挑战。平台是发布信息、沟通联络双边或多边市场的，就像是一个枢纽，其本身并不产生交易信息，协调的是信息的散发和集中，因此是将平台单独认定为产品，还是将其与平台上的信息散发者作为一个整体进行界定，也需要在不同的个案中进行区分。由于需求替代视角下的相关市场界定主要依赖定性分析，在分析过程中难免会具有定性分析方法所具有的主观性和模糊性等风险。随着作为判定市场支配地位的市场份额标准的作用不断下降，反垄断实践对相关市场界定范围的准确度要求也相应降低，正是由于其多边的性质，为了使相关市场界定结果更加准确且符合市场实际情况，在运用需求替代分析方法时，还需进一步验证需求替代的合理性，即需在现有需求替代分析的基础上，结合平台经济下消费者的实际情况，适当细化需求替代的影响要素。

三、互联网平台的反垄断执法落实

目前，我国反垄断的案件也已经有不少，虽然部分案件的判定所涉及的原理和认定方式受到了国内一些学者的质疑，但是积极地应对这些案件也是我国法院“不能拒绝裁判”原则的体现。《平台指南》的发布与施行体现出我国对互联网领域反垄断法实施的有益探索，提出了基本目标、实施原则，在具体操作规范等方面进行了有创建性的设计。既显示了监管机构规范互联网平台经济领域竞争乱象频发的勇气，更体现了指南设计者的智慧，是对我国现行反垄断法律与政策体系的拓展与创新。与此同时，中国的反垄断行政执法机构也需要积极作为，及时回应各方反映的问题，并主动地对重要的垄断风险问题进行调查，从而维护反垄断执法的渠道畅通和必要的震慑力，并通过调查了解市场上的竞争状态、消费者福利水平、行业壁垒情况等方面的实证证据。

就目前的反垄断现状而言，虽然开展反垄断调查更加积极了，而且反垄断法框架足以为执法工作提供灵活的依据，但是这些法律中的既定概念、学说和方法论，需要加强市场执法调查才能进行解释和完善。所以，反垄断执法机构针对互联网平台领域的问题开展调查也应该是有始有终的，而互联网平台也应当积极配合反垄断调查，以此提升我国互联网行业的整体竞争水平。除了罚款这种简单粗暴的执法手段，还要从一些基础性的技术问题上进行控制。例如，反垄断执法工作还需要重点关注不公平产品、技术设计、捆绑销售、数据霸权、算法共谋等典型违法行为，并且完善制约或促进互联网平台进行改正的制度和相应技术，专项调查电子商务、社交平台、搜索引擎等业务领域，从而确保我国的互联网市场能够维持创新发展。

四、我国反垄断的制度优势

中国从改革开放至今，不断地在经济上实现突破，如今已成为世界第二大经济体，但是如何将改革成果让更多人享受得到，让经济增长的红利更公平地分配，是中国一直致力的发展方向。

在中国实行中国特色社会主义市场经济，一直被外媒批判为是“非市场经济”。可当今早已没有完全的自由市场经济，对此我们根本无须过多回应，因为反垄断本也是市场经济中的一部分。我们看见了市场自我纠正机制神话的破灭，所以这是经验教训，要坚持走适合我们自己的道路。

互联网平台的垄断会使其借助自己的垄断地位，控制消费者的生活，压榨劳动者的收入，从而容易导致形成金字塔型社会结构。长此以往，更多的民营企业和民间财富的生长空间只会逐渐被挤压。对于迅猛发展的平台，仅仅依靠罚款或拆分是达不到反垄断效果的，在国外的制度下，想要直接干预很难，但是在中国，可以做到无须拆分也能达到反垄断的效果。中国既不是完全自由的市场经济，也不是“庇古型国家”，这是我们的制度优势。自党的十九大以来，我国一直在强调建设现代化经济体系，加之中国融入世界经济，更加重视对创新技术的保护支持，反垄断只会随着制度的不断深化改革而更加强力有效。

结 语

从国际上来看，反垄断的调查或者是执法都是一个漫长且工作量巨大的过程，我国虽然不是率先进入互联网时代的国家，但是近年来的互联网行业整体发展迅猛，互联网平台的整体市场对于数据的汇集和算法的开发也逐步追赶上了西方国家的步伐。我国目前加大了对互联网平台的反垄断调查，并且逐步出台更多的法律法规为调查、起诉保驾护航。为保护政治稳定、消费者利益不受威胁等公共利益，对于大量的私有财富积累应当谨慎，但是也应避免矫枉过正。除了反垄断调查，还可以推进其他部门法，为市场竞争设立更加具体的行为规范。例如，针对互联网平台的数据霸权行为，除了反垄断措施，还可以运用个人数据保护的法律规则，增强用户对其个人数据的控制权，提升市场竞争的水平。对当前强化反垄断的坚持是决策者审时度势后做出的决断，兼顾客观上存在反垄断民意呼声。但是，一切不能超过法律本身的价值追求，反垄断法的施行不能被风头和口号所绑架，而是需要中立性和稳定性的适用。既不能降低反垄断执法标准，也不能使反垄断范围超出法律法规的范畴。