专利创造性评判中的结合启示

2021-11-24唐敏健

法制博览 2021年10期

唐敏健

（国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心，广东广州 510555）

在发明专利申请的审批过程中，审查员与申请人最容易产生意见分歧的地方在于现有技术究竟有没有技术启示进而所述发明是否符合创造性的要求。

中国《专利审查指南》［1］认为在判断一个发明是否具有创造性通常使用“三步法”，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见是第三步。要确定的现有技术整体上是否能产生某种技术启示，也就是说现有技术中有没有给出将上述的区别特征来应用到所述最接近现有技术，从而能解决所述的存在的技术问题的启示。这种启示能否使得本领域所属技术人员在面临该技术问题的时候，产生动机对其改进，并获得所要求保护的方案。如果存在了技术启示，则发明就是不具备所规定的创造性［1］。只有当区别技术特征在另外一份对比文件中所起的作用或所获得的技术效果与其在要求保护的发明中所起到作用或效果相同时，才能认为该对比文件给出了结合的技术启示。基于发明的技术方案以及所用对比文件的整体构思，发明的技术效果是创造性评判中的重要因素，在创造性的评判中，不能忽略技术效果以及技术特征的关联性而仅停留在片面的技术特征是否公开的层面上［2］。

下面笔者结合在实际审查过程中的一些案例对专利创造性评判中的结合启示进行一些思考。

一、案例分析

（一）案情介绍

某发明专利申请A，其说明书中指出在石英砂或硅砂原料的加工过程中，产生大量尾矿。所述尾砂大部分没有得到合理利用，既占用大量土地，也严重污染大气和水域。本发明提供一种以粉煤灰和石英砂或硅砂尾砂为主原料的建筑用轻质泡沫陶瓷材料，对工业废渣石英砂或硅砂尾矿和粉煤灰的使用量大，可有效利用石英砂工业废渣，减少两种废渣对土地的占用。

权利要求：一种以粉煤灰和硅砂尾矿的高气孔率泡沫陶瓷，其特征是泡沫陶瓷组成为：粉煤灰40-60wt%、石英砂或硅砂尾矿25-45wt%、添加剂15-20wt%。审查员指出：对比文件1公开了一种粉煤灰基高强度高气孔率泡沫陶瓷，包括粉煤灰25-40wt%，赤泥30-50wt%，碳酸钙15-25wt%，硼砂5-20wt%。因此，该权利要求与对比文件1区别为采用石英砂或硅砂尾矿替换赤泥。而对比文件2公开了一种采用石英砂为主要原料制备的泡沫陶瓷，并指出所采用的石英砂是利用低品位石英砂（如：河沙、沙漠沙等），生产成本低，因此，对比文件2公开了一种可以以石英砂为主要原料生产泡沫材料的技术启示，且赤泥、石英砂、硅砂尾矿等都属于低成本的原料，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2是本领域技术人员的普通技术知识，该权利要求不具备创造性。

某发明专利申请B，其说明书记载了氧化石墨烯，具有优异的力学性能，具有较高的光热转换效率和优异的导热性，同时在一定的浓度范围内可促进新骨的生成。本发明的目的在于提供一种具有光热效应的钙硅基复合骨水泥材料，其包括钙硅基材料和负载于所述钙硅基材料上的氧化石墨烯，使骨水泥具备明显的光热性能。权利要求1：一种骨水泥材料，其特征在于，包括钙硅基材料和负载于所述钙硅基材料上的氧化石墨烯。审查意见指出：对比文件1公开了一种氧化石墨烯改性骨水泥，由粉体和液体两部分组成，粉体：氧化石墨烯改性羟基磷灰石和硫酸钙；液体：海藻酸钠水溶液。对比文件1公开了一种氧化石墨烯改性骨水泥，其中粉体包含氧化石墨烯改性羟基磷灰石。该权利要求1与对比文件1的区别是：前者限定了为硅钙基材料而对比文件1为羟基磷灰石材料。对比文件2公开了一种抗溃散钙硅基复合骨水泥：以硅酸三钙、硅酸二钙为代表的新型钙硅基骨水泥与水调和后形成的水泥浆体具有自行固化、任意塑形的特点，并且该体系骨水泥具有良好的生物活性和降解性，在降解过程中溶出的硅离子能促进成骨细胞增殖和分化，提供一种抗溃散钙硅基复合骨水泥，所述钙硅基复合骨水泥由固相原料钙硅基材料与液相原料海藻酸钠溶液调和得到。可见，对比文件2给出了使用硅钙基材料作为固相原料制备新型钙硅基骨水泥的技术启示，基于该技术启示，本领域技术人员有动机想到使用硅钙基材料为原料制备骨水泥材料，其技术效果可以预期。

（二）分析

在判断技术启示是否合适于评判创造性时，需要判断现有技术是否有给出将所述区别技术特征结合到所给的最接近现有技术以解决所存在的技术问题的动机及启示。

从案例A来看，对比文件1记载：赤泥中主要成分是CaO，粉煤灰中主要成为是SiO2和Al2O3，两种矿渣在成分上互补，形成CaO-Al2O3-SiO2系陶瓷。前者赋予烧结制品的高强度、高稳定性，后者赋予烧结制品相对低的烧成温度。本发明制得的泡沫陶瓷主晶相主要是钙铁榴石和蓝方石，在赤泥20wt%，粉煤灰50wt%中，出现钙长石；当赤泥30wt%，粉煤灰40wt%时，主要是钙铁榴石和蓝方石两种晶相；在赤泥40wt%，粉煤灰30wt%时，主晶相仍然是钙铁榴石和蓝方石，但有霞石相出现。可见，对比文件1是利用粉煤灰于赤泥中的CaO通过特定比例混合，作为陶瓷骨料，从而得到高强度泡沫陶瓷，其以钙铁榴石为主晶相。本领域技术人员公知，国内赤泥中CaO含量可高达40%，而石英砂/硅砂尾矿中以SiO2为主要成分（SiO2的含量高达95%），其CaO含量低于赤泥。因此，对比文件1的赤泥的使用是为了提供CaO，使得陶瓷形成钙铁榴石晶相。因此，即使粉煤灰、石英砂/硅石尾矿、赤泥均为本领域常用陶瓷骨料，但由于其在不同的配方中所发挥的作用不同，本领域技术人员无法预期石英砂/硅砂尾矿可以按照对比文件1公开的比例与粉煤灰混合制备得到具有对比文件1公开的晶相组成的陶瓷材料。因此，基于现有证据，难以将对比文件2中使用的石英砂/硅砂尾矿代替对比文件1所述赤泥的技术启示。要充分考虑对比文件1对原料组成的特定需求，而仅仅基于各组分的一般共性，就认为相互之间可以互相组合、替代，从而认为存在将对比文件2或本领域公知常识与对比文件1相结合的技术启示的理由不充分。

对于案例B，申请文件所述具有光热效应的骨水泥固化体，由单一的自固化骨水泥粉体和液体调和得到的骨水泥浆体进一步自固化而得，所述骨水泥材料包括具有自固化性能的钙硅基材料和负载于所述钙硅基材料上的具有光热性能的氧化石墨烯。而对比文件1主要提供一种氧化石墨烯改性羟基磷灰石，其本身不具有固化作用，需要额外添加另一种粉体硫酸钙材料才能进行固化。因此，在充分考虑对比文件1的技术方案对原料组成的特定需求的前提下，难以省略对比文件1所述硫酸钙的配合固化作用而将对比文件2所述钙硅基材料替代所述羟基磷灰石，该技术结合启示欠妥。

二、思考

上两个案例的审查意见均欠妥，其原因是将各技术特征分裂，缺乏对特征之间的关联性以及技术特征在具体技术方案中的作用的考虑，并没有从一个完整技术方案的角度出发考虑。我们在专利创造性评判中的结合启示的考量过程中，不能把“现有技术存在某种技术启示”过于狭义和片面地等同于该技术特征被公开，还要考量该区别技术特征在现有技术中起到的作用是否等同于其在本申请中的作用［3］。在创造性审查过程中，当现有技术披露了与权利要求技术方案中相同或相似的技术特征时，应基于最接近的现有技术方案整体内容，即要整体判断以下现有技术是否可结合的技术启示，然后判断上述技术启示是否足使本领域技术人员在面临该技术问题的时候，可以产生一定的动机对所述最接近现有技术进行改进，并能产生相应的技术效果。