郑 茗 侯朝阳

（1.安徽科技学院人文学院，安徽 滁州 239000；2.安徽知秋律师事务所，安徽 滁州 239000）

《民法典》第一百二十三条确立了“商业秘密”与专利、商标、作品一样，同属知识产权的权利客体之一的地位。在科技创新逐步成为企业竞争核心力量的时代，知识产权对企业的价值日渐凸显，商业秘密的价值更是日益成为企业的核心竞争力，是企业能否在同业竞争中脱颖而出的关键。而破产企业的知识产权在破产案件的审理过程中往往被忽视，在清算中被遗漏，在资产评估中被低估，这不仅造成了破产企业财产的隐性流失、导致部分国有资产流失，也不利于对债权人利益的保护以及知识产权的延续。［1］因此，在现行法律规范框架内，揭示破产企业商业秘密的法律价值、保护主体和具体保护进路，就成了兼具理论和现实意义的重要命题。

一、破产企业商业秘密概述

（一）商业秘密列为破产财产的法律依据

企业正常经营状态下，将商业秘密定性为企业的一项无形资产毋庸置疑。而在企业进入破产程序后，是否将商业秘密纳入破产财产的范围则存在一定范围的异议。部分学者认为，商业秘密不符合知识产权法中所定义的“知识产权”的构成要件，甚至不属于法律上所称谓的“权利”，只是一种“法益”。部分学者在总结一些主要国际条约的相关立法后并没有发现其间存在有关商业秘密权的表述，在商业秘密的相关定义中也没有发现任何有关其属于“权利”的措辞。

《民法典》第一百二十三条以列举的方式将商业秘密与专利、商标、作品等并列作为知识产权的组成部分。商业秘密也兼具部分知识产权的特征，属于一种特殊的知识产权，系企业无形资产的一部分。《中华人民共和国企业破产法》第三十条将“债务人财产”定义为破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条将除债务人所有的货币、实物等有形财产外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益等无形财产也纳入了债务人财产的组成部分。加之前文所述商业秘密属于知识产权的一种，笔者认为就现行法律规定而言，更应当将商业秘密作为企业的破产财产纳入破产程序进行处理。

（二）商业秘密内在属性在破产程序中的重要性

商业秘密在不同的国家立法中的概念并不一致，其主要原因在于商业秘密范围涵盖面广，并且随着时间的推移、商业活动的不断演变而导致其形式日益多样化，很难对其确切内容加以明晰。［2］

我国《反不正当竞争法》第九条规定了：“商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第一百五十四条将商业秘密定性为“技术秘密，商业情报及信息等当事人不愿公开的工商业秘密。”综上，对于商业秘密的特征，我国通说认为其具备秘密性、价值性和保密性。即必须满足以上三要件，才能构成法律上所谓的商业秘密，得到法律的保护。

1.秘密性

秘密性是商业秘密的重要组成部分。但是秘密并不代表绝密，即商业秘密的权利人是可以和其员工或者商业合作人共享信息的。这意味着商业秘密如果在负有保密义务的员工、合作者之间进行传递，不会影响到其秘密性特征。

而企业进入破产状态后，商业秘密作为无形资产，自然会作为企业的破产财产由法院指定的破产财产管理人接管，并且最终会进行相应的变价处理。在这一过程中，如果忽视对知悉商业秘密主体的限制，导致商业秘密被不具备相应保密义务，没有签订保密协议或者竞业禁止协议的主体所知悉，可能会导致商业秘密丧失这一特性，而秘密性的丧失往往伴随着其价值性也随之丧失，二者实际是相互关联的。因为具备秘密性特征，商业秘密在破产财产处理的过程中可能也更为隐蔽，导致其更易被遗漏。

2.价值性

商业秘密同时要具备价值性。关于该价值是现实存在或是潜在存在的，我国通说的理解认为，商业秘密的价值性质作为商业秘密的信息能够给持有人带来现实或者潜在的经济利益或者竞争中的优势。［3］由此可见，作为商业秘密的技术信息和经营信息，其价值不仅体现在能为所有人带来现实的经济利益，还体现在其潜在价值。它会随着效用地发挥，逐步释放其潜在价值，同时不断创造新的效用领域。［4］

管理和处分破产人的财产是破产管理人的法定职责之一，商业秘密作为破产财产的一部分，其处分方案自然常常交给破产管理人来制定。实践中，部分破产管理人并不具备科学的分析商业秘密价值的能力，而在不具备知识产权专业知识储备又不了解市场行情的情况下，管理人制定的定价方案极有可能导致商业秘密不能发挥其真正价值，从而被低价处理。

3.保密性

保密性，作为商业秘密的基础属性，在大量日本专业书籍中称之为“管理性”，管理性是指权利人根据具体环境需要对商业秘密采取的合理保护措施。［5］我国《反不正当竞争法》将其定义为“采取相应的保密措施”，它通常被认为是商业秘密构成三要素中最为重要的环节。

当企业进入破产状态时，其原本具有的保护商业秘密的能力、手段和财力水平大打折扣，即使企业想继续投入财力物力保护商业秘密，却往往心有余而力不足，无力负担起保密措施的投入，最终可能导致商业秘密削弱或丧失这一特性。

二、我国破产企业在商业秘密保护中面临的问题

（一）接触主体增多导致商业秘密泄密风险上升

伴随着破产程序的展开，企业组织管理亦会发生一系列变革，其保护商业秘密的能力也随着管理层动荡和财力的削弱而降低。此外，商业秘密在破产处理中的流转阶段在实践操作中都存在一定程度的缺陷，这个过程势必伴随着接触秘密主体数量的增加。了解破产企业商业秘密的主体增多，亦容易导致商业秘密的泄露。企业进入破产程序后，可能出现如下几类泄密主体：

1.企业的内部员工

从实务中企业发生的侵害商业秘密纠纷来看，只有企业员工和前员工以及合伙人才有可能接触知悉本企业的商业秘密，也最有可能成为不法获取、使用，披露商业秘密的主体或第一人，而不是商业秘密的持有人、竞争对手或者其他经营者或第三人。

破产程序势必伴随着人员流动速度加快、新老员工更迭。老员工，原有技术人员在企业破产后会另谋出路，这部分群体通常最能接触到企业商业秘密的核心，原本就是可能造成泄密的关键人员。破产重整过程中，企业的经济状况困难、员工离心力变大，原本与公司的紧密联系在进入破产程序后分崩离析，很难通过经济手段来消除员工泄露秘密的动机。这些员工离职后公司泄密的风险再次上升，极大地威胁到商业秘密的安全性和稳定性。

2.企业的破产管理人

管理人接手管理财产后，必然会接触到作为破产财产处理范围内的商业秘密。管理人和破产企业不会有利益上的牵扯，这在能够对破产财产分配保证相对公平处理的同时也意味着管理人并不具备企业原本因利益使然具备的内在动力。《企业破产法》第一百三十条规定了破产管理人如果违反忠实勤勉义务，应当承担赔偿责任。但是其中忠诚勤勉义务的表述太过抽象，究竟何种程度算是违反法律并没有进一步细化规定，只能从中推知破产管理人也应当对商业秘密承担保密义务。

3.破产企业的债权人

按照我国现行企业破产法规定，债权人只需签署保密协议便可查询涉及商业秘密的相关资料。总会有部分债权人与破产企业处在同一经营领域中，商业秘密的泄露可以为其带来经济利益，而商业秘密的泄露则会损害其他债权人可分得的利益，这将会导致破产财产分配不公，有违破产法的立法本意。

4.商业秘密的买受人

商业秘密在作为破产财产处理的过程中，买受人如果有购买意愿就需要适当了解商业秘密，毕竟商业秘密本来就具有神秘性，其价值性可能也是相对原公司而言的，没人会愿意花大价钱去购买一件自己根本不了解的商品。而了解也伴随着泄密的风险，买受人和破产企业经营的必然是相同或者相似的领域，如果其提前知道商业秘密内容，又没有相关责任机制加以规制，很容易导致泄密。

5.变价处理中的评估机构

处理商业秘密时，因为不具备专业知识，破产管理人难免要将其交给相关机构进行估价。评估机构要结合多重因素综合评价最终给出一个客观的结果，难免要进一步了解商业秘密的内容，这又会扩大商业秘密的知情范围，为破产企业商业秘密的泄露增加了隐患。

（二）重视程度不足造成商业秘密价值隐性流失

破产企业知识产权具有价值评估的不确定性、权利处置的复杂性、财产流失的隐蔽性三个特征。［6］目前我国司法实践中，破产案件审理过程经常忽略对无形资产的价值评估，从而导致大量企业无形资产的隐性流失。其中，商业秘密由于自身的隐秘属性，往往更容易被遗忘，更可能被低估。

同是破产企业，拥有的知识产权的命运却有所不同。比如H集团股份有限公司宣告破产之后，其在2006年评估价值高达149.07亿元的品牌，在2009年作为破产财产和相关保护性商标和12项专利技术整体打包的方式处理时仅仅以760万元人民币售出，完全不能和正常经营时的价值相提并论。而加拿大某网络公司却将账面资产低于2亿美金的专利以45亿美元的高价卖出。同时，破产企业中处分权利时要面临的情况也更为复杂，相较于平时注重商业秘密保护和转化使用，破产管理人还要综合考虑商业秘密现实价值和潜在价值，以及如何能够科学变现商业秘密为可分配的财产。加之企业破产清算时，破产管理人处于中心地位，对企业财产享有处分权，承担着维护各方权益的责任。管理人对破产程序的效率和公平起着至关重要的作用。破产管理人如果对商业秘密重视程度不足，在制作商业秘密出售价格方案、作为诉讼代表人参加诉讼时，没有认识到其重要价值所在，都有可能偏离商业秘密的真正价值，导致商业秘密被低价出卖。将关注点过度集中在有形财产的拍卖清算，商业秘密等知识产权的处分将不能得到充分的重视，不能得到科学的评估转化，也就不能保护债权人和债务人的合法权益。

三、破产企业商业秘密保护解决路径

（一）外部路径

商业秘密在当今时代的重要性不言而喻，我国法律关于商业秘密在破产财产中处理的相关规定却少之又少，有必要在未来的立法工作中将其作为一项重要的立法工程加以考虑。

1.增加对知悉商业秘密的主体限制

在现行破产法或者相关司法解释中增设、完善相关规定，对能够在破产程序中接触商业秘密的主体加以限制。一般而言，一项秘密知道的主体越少，泄露的可能性就越小。在不影响商业秘密正常处理的情况下适当限缩知情主体范围，增加对知情主体的责任规制，可以一定程度上减少破产企业商业秘密的泄露途径。

2.明确破产管理人的责任标准

现行《企业破产法》对于破产管理人的责任仅规定了大致轮廓，也没有强调其对商业秘密也有管理义务。对于管理人的注意义务，确有必要对其进行进一步细化，如要谨慎接管破产财产、审慎选择专业人士、妥善保管取回的标的物、尽职处理诉讼工作等。其次，管理人要恪守忠诚义务。增设不能利用职权为自己或他人谋取私利、不能收受贿赂谋取不正当利益、不得透露商业秘密等企业管理人在商业秘密处理方面的相关规定。

3.完善破产管理人的责任制度

进一步完善破产管理人的责任承担问题，可以增加管理人对自己工作的重视，减少管理人作出可能有损各方权利主体的行为，保障商业秘密的有效处理。比如，健全破产管理人的行政处罚制度，将其行为的严重程度进行区分，可以参考律师这类主体法律责任的区分如罚款、暂停营业、吊销执照等。对此，在司法实践中可以赋予人民法院向相关行政机关提出给予破产管理人行政处罚的司法建议的权力。

4.适当引入不可避免泄露原则

不可避免披露原则源自美国判例，是一项保护商业秘密，防范企业商业秘密泄露的重要原则。不可避免披露规则是指法院根据原雇主申请，禁止掌握其商业秘密的职工离职后为原企业的竞争对手工作或者提供服务。它是一种事前救济途径，通过提起事前救助申请，有效防止原企业损失的发生或者扩大。［7］不可避免披露规则适用，可以使原单位预先防范员工离职泄露商业秘密，它解决了当前我国法律对于商业秘密保护滞后的问题，实现了防患于未然，也可以从理论上解决商业秘密保护和员工知识技能运用之间的冲突。

5.增设商业秘密保护延续性保密制度

保密协议系商业秘密所有人与相对人之间就保守商业秘密所作出的共同意思表示，是有效保护商业秘密必要选择。首先，法律应当明确破产管理人在接手企业后，将由管理人代替破产企业成为保密协议签订的新主体，使破产管理人能更充分地行使自己的职责，弥补破产企业对商业秘密的管理缺陷。［8］实践中，破产企业管理人将作为保密协议的一方主体同破产企业、原职工、被授权人等主体签订协议。其次，在保密协议文本中，双方可订立双向保密条款。质言之，如果是破产管理人泄露了商业秘密，也应当承担违约责任。最后，为了降低评估过程中商业秘密泄露的风险，原则上可以只提供商业秘密的非实质信息进行评估，比如将企业在采取保密措施时的投入、类似破产案件处理办法等数据作为参考。评估机构需要结合这些非实质信息和各项数据对商业秘密的价值做出综合判断，得出科学的计算结果。

（二）内部路径

相关法律的制定完善可以减轻企业的保护成本，让破产企业相对轻松的负担起保护商业秘密的相关支出。但是保护商业秘密不仅仅要靠法律的规制，企业自身对商业秘密也要倾注相应的关注，在正常经营时就要做好防范措施，健全内部的保护机制，使企业的知识产权在破产之时不会遭受太大冲击，也能够在商业秘密被侵犯之时及时提供有力的支撑证据。

1.完善企业内部保密措施

如何保证掌握商业秘密的离职员工不泄密，企业的商业秘密资产不贬值，是所有企业都必须予以重视的问题。企业应当事先明确本企业商业秘密的范围，定期开展商业秘密保护的相关讲座、开展保密教育培训工作、提高员工的保密意识和保密能力，让员工认识到泄露秘密的严重后果，从主体上解决泄密问题；建立企业内部保密机制，同员工、秘密的共享者等秘密接触者签订保密协议，约定保密责任和违约后果，为日后产生纠纷维权作出预先准备。

2.明晰企业的商业秘密范畴

商业秘密案件在实务处理中有特别的审判思路和判断规则。因此原告主张要求保护的法益能否确定其秘密性、是否采取了保密措施、被告接触秘密的方式等问题均是原告诉讼中能否成功的关键所在。根据北京市高级人民法院知识产权庭课题组关于《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研报告中关于原告败诉案件的检索结果来看，法院认定不构成商业秘密的足足达到65%，可见明确商业秘密的范畴对原告胜诉的重要程度。［9］因此，企业在日常经营活动中一定要注意明晰本企业的商业秘密的范围和内容，采取与其价值等具体情况相适应的，适当合理的保密措施，为破产中可能出现的法律纠纷做好证据留存的准备工作。

3.确定商业秘密的权利归属

司法实践中的经营者除普通企业、个体商户之外，还有关联企业、母子公司、跨国企业等商事主体。这些关联企业在经营活动中的投资收入都具有必然的交叉关系，其对于商业秘密的支配也是共同的，因此如何确定权利主体也就成了实务中的一项难题。无论破产与否，商业秘密权属于哪个独立主体都是必须要明确的，这也关系到诉讼主体的确定。比如母子公司共用商业秘密的情况下，母公司作为商业秘密的权利主体可以与子公司签订说明文件，明确自己权利主体的地位；子公司起诉更为便利的，也可以赋予其在诉讼前授权子公司由子公司代其参与诉讼活动的权利，以达到更好地维护商业秘密的目的。