柴 乐 耿晓兵

（1.安徽科技学院人文学院，安徽 滁州 239000；2.安徽知秋律师事务所，安徽 滁州 239000）

案情介绍：在企业A公司的破产程序中，清算组申请人民法院对企业A的不动产进行拍卖，经过人民法院决定后，人民法院将该企业A的不动产委托给拍卖机构拍卖，对不动产的归属状况进行了必要性的调查。现在进入拍卖实施环节，经过竞买人资格审查过的竞买人参与了该拍卖会并对该不动产进行了拍定，人民法院在制作拍卖成交裁定之时却被告知该不动产被公安机关以涉嫌相关罪名被查封，认定该不动产为赃物，且拍卖程序与刑事程序所认定的事实依据相同。在此案例中存在的问题有三：对企业破产拍卖程序性质的认定；公安机关查封破产拍卖程序的拍卖标的该如何处理；对买受人和债权人利益如何去保护。

一、企业破产拍卖程序的性质

企业破产拍卖是指经过破产清算的企业在依照相关的法律规定的情况下，由清算组将需要进行变现的破产财产变为金钱财产的一种变价方式。企业破产拍卖是强制拍卖，所以具有一般强制拍卖的特点，也有其不同之处。一般的强制拍卖是依照法律规定，由国家机关（如法院）把已经查封、扣押的财物进行公开竞价出售，财物的所有权归出价最高者。但企业破产拍卖在一般的强制拍卖的基础上却有不同的地方：首先，拍卖的财物标的涉及范围大于一般的强制拍卖，除了不动产、动产以外还包括了相关的无形资产，这也就使得破产拍卖所需要依照的法律规范要多于一般的强制拍卖，如《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）等；其次，企业破产拍卖的程序要比一般的强制拍卖要复杂一些，企业破产拍卖程序要遵循“企业破产”这一前提条件，在经过拍卖的准备后，由接受破产申请的人民法院在拍卖之前进行公告，对相关的竞买人资格进行审查，并让其缴纳保证金，组织拍卖实施人员（除去相关专业人员还需要有清算组、债权人在场进行监督）；最后，在破产财产拍卖完成后，需要进行相关破产财产的权属转移和所得金钱财产的分配。对于金钱财产的分配，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）的第一百一十三条规定，在进行金钱财产的分配时，应当在优先清偿破产费用和共益债务之后，再对破产企业所欠职工的相关工资以及对员工的补偿金进行清偿，然后再是破产企业的所欠税款进行清偿，最后才能对普通破产债权进行清偿，如果在进行最后的破产债权清偿时出现清偿数额不足时，还需要按照比例进行清偿。因此整体来说，企业破产拍卖比一般的强制拍卖要求更加严格。［1］

在实际操作过程中，破产拍卖程序是由人民法院来委托拍卖。因此需要对人民法院拍卖委托拍卖这一性质进行认定。就目前为止，理论界一共有三种学说：公法说、私法说、折中说。公法说认为：人民法院的委托拍卖属于强制处分行为，具有公法的性质。因为人民法院作为委托拍卖执行机关是依照法定的权力将破产财产的所有权转移给竞买人，其产生的权利与义务之间的关系就应当受到公法的调整；私法说认为，人民法院的委托拍卖是一种特殊的买卖方式，人民法院在进行拍卖实施环节之前发布了相关的拍卖公告，这个公告就属于买卖合同里面的要约，而竞买人之间相互出价、竞价就属于买卖合同中间的承诺，在拍卖实施并成交之后竞买人就与人民法院成立了买卖合同，竞买人也就成了买受人。因此，即使人民法院委托拍卖需要依据《中华人民共和国民事诉讼法》《企业破产法》《公司法》以及相关的司法解释来进行调整，但是其本质仍然是民事买卖行为；折中说认为，法院的委托拍卖既具有公法的处分性质又具有私法的买卖性质，具有二者的双重属性。但仅上述三种学说还不足以完全展示人民法院的委托拍卖这一行为的性质，因此一般通说认为应当将该行为认定是私法对公法的参与和介入，形成类似行政合同的关系，而不是简单地认为这是将公法的处分性质与私法的买卖性质进行折中。［2］首先，人民法院的委托拍卖系强制拍卖，具有强制性，破产企业对于拍卖结果必须服从；其次，该拍卖合同的订立需要以人民法院和竞买人的共同意思表示为前提；再次，拍卖行为本身就是法定行为，其程序、合同、所收的报酬的形式均为法定形式；最后，人民法院在解除合同上属于强势的一方，具有“司法优益权”，可以由人民法院来决定所拍卖的财物的归属问题。因此，人民法院根据破产拍卖程序的需要可以对拍卖标的进行查封，从而保证程序的进行，对拍卖标的的处分可以采用出具拍卖裁定书的形式来进行，而出具裁定书这一行为人民法院处于强势的一方，具有“司法优益权”。本文采用通说所认定的人民法院委托拍卖的性质。

综上，企业破产拍卖性质为强制拍卖，但比一般强制拍卖更加严格，破产拍卖程序系民商事程序，应当遵循《民事诉讼法》等对程序的规定。

二、公安机关对破产标的的查封措施的冲突问题

查封的主体多种多样，公安机关、国家安全机关、人民检察院等等都可以对涉案财物进行查封；查封的时间不仅可以在侦查机关的侦查过程中，还可以在人民法院审理案件之时；查封的对象必须要是用来证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的财物；而查封的期限一般来讲不能超过两年，两年期限届满之后可以由作出查封决定的公安机关上一级负责人进行批准，可以续封两次，每次不超过一年。

从《破产法》第三十条来看，债务人财产是破产申请受理时，破产申请受理后到破产程序终结前的债务人的全部合法财产。只有债务人，也就是破产企业的财产受到刑事查封，这就表明该财产可能为赃物或者违法所得，而对犯罪分子的因违法犯罪所得的财产根据刑法相关条文，不属于债务人的合法财产。

查封程序作为公安机关打击犯罪，维护社会利益的常用程序，在实践中，也经常与破产拍卖程序产生交叉。破产拍卖程序与刑事程序出现交叉、冲突的范围一般都位于侦查程序，至于侦查程序以后的刑事程序，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定的刑事程序的期限内容与《企业破产法》所规定的期限来看，刑事程序的期限远长于破产拍卖程序，在基于刑事程序和民事程序所认定的事实依据相同的情况下，几乎不会出现当刑事程序进入审查起诉阶段后仍然没有对拍卖标的进行查封。而关于财物的纠纷都是在侦查程序中的对于涉案财物的处分、查封或者扣押。在法院审理相关破产案件时，刑事查封程序是致使破产程序无法顺利地进行下去的一大原因。

根据《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》中规定，在相关的刑事程序中，应该划分清楚什么是经济纠纷，什么是经济犯罪，并对两者界限进行合理区分，不允许出现将经济纠纷当作经济犯罪来进行处理。对于短时间内不能进行及时划清的应当报上级进行请示和报告，由上级机关来进行磋商。严禁以诈骗罪等经济类犯罪为名，干预经济纠纷。而在司法实践中，司法机关往往没有考虑其所借资金的真正用途，也并未对其不动产的资产的真正属性进行查明。目前，国家正在大力倡导保护各种合法企业，营造良好的营商环境，区分经济纠纷以及经济犯罪的界限。因此在案件事实仅就经济犯罪而言，应该合理区分经济犯罪和经济纠纷。对于属于经济纠纷的，公安机关就应该撤销相关的查封，使得该不动产重新进入破产拍卖程序，通过民事诉讼解决破产企业的经济纠纷；对属于经济犯罪的，那么公安机关查封人民法院进入强制拍卖程序的房产是合法的。作为房屋产权的登记部门就应该依法配合和协助公安机关，无条件执行公安机关所下达的决定，这样才能做到保护债务人的合法权益，使法律效果、政治效果和社会效果相统一。

根据2017年公布的《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（以下简称《办理经济犯罪案件规定》）第四十九条，对于已经被人民法院采取保全措施的涉案财物，公安机关不能重复查封、冻结，但是可以轮候冻结。也就是说在类似破产拍卖程序这种民事程序中对于保全等措施，采用的是先来后到的原则，在后的查封只能采用轮候的手段。而公安机关要是有充足的证据证明该不动产是破产企业由诈骗等手段所购的，该不动产就属于刑事诉讼中所认定的赃物，公安机关就有权力对该不动产进行查封，那么竞买人的利益就必然会受到损失。若属于民事经济纠纷就应该保持刑法的谦抑性，由案件相关当事人来进行起诉维护自己的权利。

而单从人民法院查封与公安机关查封这一冲突的实质价值来看：如果刑事程序的查封只是为固定证据的话，而正在进行拍卖程序的查封标的物正在进行实质性处理，在此种情况下应当采用的是实质性处理优先。在实际操作中，公安机关会担心出现不必要的麻烦而采用“先刑后民”原则；如果出现被害人的情形，破产拍卖程序所保护的是债权人的财产性利益，刑事程序所保护的是被害人的经济损失，这两种冲突的本质本来就是私权利之间的冲突，在没有优先权的情况下应当采用的是先来后到这一原则。因此，对于两种情况均应当认定在破产程序中针对拍卖标的的查封应当采用私权优先。但是在实际经验中，往往都是破产程序暂停，先进行没有采取刑事强制措施的财产的拍卖，等刑事程序有了结果之后再考虑处理涉案财产。

综上，当刑事查封措施与民事查封措施相冲突的时候，首先，应当对债务人的财产进行定性，看财产是否属于合法财产；其次，应当对案件性质进行定性，看案件是否属于经济纠纷；最后，在二者发生冲突时，可以采取轮候查封的办法保障刑事程序的进行。究其冲突本质，无非是私权利之间的冲突，从《破产法》和《刑法》的效力位阶来看，采用的是时间顺序优先。因此，在面对此类情况：在立法层面，应该制定相关法规，对查封措施的冲突作出明确的解决方法，避免出现这种“先行查封”的现象；在司法实践中，应该在法院的刑事判决里，写明对涉案财产性质的认定，从而加强对刑事查封措施的监督和救济。

三、查封标的的相关权利人的合法利益的保护方式

（一）竞买人能否取得涉案不动产的所有权

竞买人作为拍卖实施程序不可或缺的参与人，对竞买人的资格也应当进行审查。企业破产拍卖一般以整体拍卖为原则，也就是说由于企业资产有一定的专用性，只具有特定的用途（例如写字楼等）。因此，竞买人也需要由相应的条件限制，避免出现恶意竞拍的现象，在一般的企业破产拍卖中，清算组成员是不允许参加竞拍的。

在参加拍卖之前，竞买人需要缴付保证金，一般的保证金价格按照破产财产的10%进行缴付。如果竞买成功，竞买人缴付的保证金就转化为拍卖财产的对价；如果未成功，缴付的保证金全数返还给竞买人。拍卖一旦成交，拍卖人就需要根据事实情况对拍卖结果进行记录并办理拍卖成交确认书。那么，对于涉案不动产应该怎么样去认定所有权的归属呢？

如果涉案不动产并非赃物，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条的规定，对于不动产的财产权拍卖成交后，该不动产的所有权等权益自拍卖成交后裁定书送达买受人时转移，也就是说对于该不动产的所有权随着裁定书的送达而转移；如果涉案不动产为赃物，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，对于他人采取善意取得财物的，不予追缴。在甘肃某房地产开发有限公司审判监督民事判决书（2016）中，某公司在经过拍卖程序对涉案不动产进行了拍定，支付了对价，并由拍卖公司作出了《土地使用权拍卖出让成交确认书》和《建设大厦拍卖成交确认书》，并进行了不动产登记。在最高院的审理过程中根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条认定拍卖成交裁定书是法律文书，并根据拍卖的相关事实认定某房地产公司善意取得涉案不动产的所有权。从现有的法律、行政法规来看，并没有要求对不动产的转让进行登记，法无禁止即自由，结合相关的司法实践来看，对于那些出于善意，支付了对价的竞买人，对于经过拍卖程序的认定后，是可以取得不动产的所有权。［3］

（二）买受人合法利益的保护方式

在拍卖过程中，竞买人的主要权利有：自主加价竞买；委托他人竞买；了解拍卖标的的瑕疵，查验拍卖标的的相关资料。对于以最高价拍定拍卖物的竞买人就被称为买受人，买受人所享受的权利要大于竞买人，如果买受人发现拍卖标的存在拍卖时应该标明却未标明的瑕疵，就有权要求赔偿；拍卖人未按照合同约定期限交付拍卖物时，买受人有权要求拍卖人或者委托人承担合同的违约责任。因此对买受人的合法利益的保护可以从这两个方面进行考虑。关于拍卖物的瑕疵未予告知这一方面这属于民事诉讼程序应当考虑的问题，在两个程序交叉时应当考虑在拍卖程序中由于公安机关的查封导致涉案不动产不能按照约定期限登记转让。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十条，对于拍卖的财产，执行人员必须对其权属状况、占有使用情况进行必要性调查。在拍卖实施环节之前，人民法院对涉案不动产进行了权属状况等必须进行调查，但不动产的状况是会发生改变的。因此对于涉案不动产的权属状况等信息需要执行人员进行多次核查。现由于出现的公安机关查封的情况，人民法院应当及时与公安机关联系，确认拍卖标的物的性质是否为赃物，如果是赃物，买受人通过强制拍卖获得房产，属于善意取得，对于其取得所有权的期限问题，根据《九民纪要》第一百零九条第二款规定，在破产案件的审理过程中，对于债务人的财产被其他具有强制执行权力的国家机关采取相应的保全措施或者执行程序的，人民法院应当积极与这些具有强制执行权力的国家机关就涉案财产解除相关保全措施进行协调和沟通，来保障破产程序的进行。也就是说，在司法实践中，买受人可以请求人民法院与不动产所在地公安机关进行协商，来保障自己的权利。

（三）债权人合法利益的保护方式

在拍卖过程中，债权人享有权利主要有：监督拍卖的进行；就拍卖款进行受偿等。对于监督拍卖的进行在此不多做赘述。当涉案不动产被公安机关查封后，债权人不能及时就拍卖款进行受偿时（需要等到刑事程序完结），如何才能保障债权人的合法权益？根据《九民纪要》第一百零九条规定与公安机关进行协调处理。如果涉案不动产为赃物，那么经过强制拍卖所获得的价款就属于赃款，债务人在进行刑事程序的审判过程中进行追偿，被害人则可以提起附带民事诉讼，在刘某某合同诈骗案（2010）皖刑终字第0004号中，刘某某在公司注册成立及变更后，向多家银行申请抵押贷款（未果），并在无资金、无规划许可证的情况下与多家企业签订施工合同，被安徽省高院裁定认为一审判决认定其构成合同诈骗罪事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。因而在刘某某合同诈骗案中的被害人是可以提起附带民事诉讼，而该公司的债权人可以就公司破产清算后的财产进行追偿。

四、结语

从破产拍卖程序来看，人民法院根据破产拍卖程序的需要可以对拍卖标的进行民事查封，从而保证程序的进行；从查封措施的冲突来看，在《办理经济犯罪案件规定》中也说明了破产拍卖程序中查封措施的适用还是需要根据时间先后顺序来进行查封，采用的是轮候查封。但是在实践过程中却经常出现“后”来反而先“到”，“刑事优于民事”这种做法这种不符合法律规定的现象；从买受人和债权人利益来看，结合上述案例可以总结出在破产案件中以涉案不动产是否为赃物存在的两种追偿情形：一种是采用“刑事优于民事”采用轮候查封的手段，等案件审理终结后进行追偿；一种是由人民法院与不动产所在地公安机关进行协调。但是仅就其查封措施来看，刑事诉讼的查封措施与民事诉讼的查封措施的区别并不明显，都是旨在控制财产的手段，将所有的刑民冲突都采用“先刑后民”是没有法律依据的，可以在刑事程序尚未完结之时，根据破产企业的债权人的实际需要，预留相应的份额，由债权人先行分配，避免出现刑事程序迟迟不终结，破产程序得不到实质性进展的情况，从而更好地维护社会的经济秩序。