祝丹萍

破产撤销权的设立，旨在通过行使财产的归入权，纠正债务人损害债权人利益的行为、恢复公平清偿的破产环境、保障破产立法宗旨的实现，在各国的破产法律中具有重要地位，甚至被比喻为破产法律条文的心脏。我国目前关于破产撤销权不仅法律规定分散，而且具体适用解释不足，在实务中对管理人履职、司法审判造成了困扰。2021年全国人大常委会将《企业破产法》修改列入《2021年度立法工作计划》，破产制度的改革与完善迎来了新的契机，本文将通过分析破产撤销权行使过程中存在的困境，提出完善企业破产法的几点建议。

一、我国破产撤销权的立法现状

（一）可撤销行为的时间构成要件

撤销权设置的目的是为纠正债务人的不当处分财产的行为，恢复其责任财产，防止债权人的利益受到损害。因此，从理论上讲，其构成前提应是存在或可以推定存在因债务人的可撤销行为使债权人受偿利益受到损害的客观事实，但由于存在债权人举证困难、责任原因不易划分等问题， 在实践中很难实行。美国旧破产法曾经规定，托管人必须证明可撤销行为是在债务人已丧失清偿能力的情况下发生的，但在司法实践中发现这是很难做到的。美国国会在修改破产法的一项报告中说，在每一个破产案件中，在涉及优惠性清偿时，失去清偿能力几乎总是存在的，但又几乎总是无法确切证明的。所以美国新破产法规定，在破产申请提出前的法定期间内，债务人被假设为已丧失清偿能力。如果任何债权人想要保住被指责为优惠性的清偿，必须反驳倒这项假设（潘琪，1999）。

为使人民法院和管理人对撤销行为有一个易于举证和判断的标准，我国采用了程序判断原则，在《企业破产法》第三十一条、第三十二条中对可撤销行为的时间临界期“一刀切”规定为 “人民法院受理破产申请前一年内”和“人民法院受理破产申请前六个月内”，而不再对可撤销行为实施时是否损害债权人的利益作实质判断。

（二）可撤销行为的主观构成要件

对撤销权（无论是破产撤销权还是合同撤销权）的行使是否以当事人的主观恶意为构成要件，各国立法的规定不尽相同。如美国破产法，对撤销权的成立是无须主观要件的。而德国、日本则将可撤销行为分为无偿行为和有偿行为，无偿行为只要客观上损害了债权人的利益即可撤销，无须证明当事人的主观恶意；对有偿行为的撤销，则以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为必要条件。

我国《企业破产法》立法之时，因考虑破产欺诈行为严重，为强化对债权人利益的保护，对撤销权采取形式判断原则，未规定撤销权以当事人包括转得人交易时存在主观恶意为构成条件，通常情况下对善意受让的转得人也可以追回财产。同时《破产法司法解释（二）》对此进行了补充，规定在相关行为被撤销后，受让人已支付的价款作为共益债务享有优先受偿权，以此来保护善意第三人的权利。

（三）对执行行为的撤销

《企业破产法》未对执行行为能否撤销做出规定，而是在《破产法司法解释（二）》第十五条进行了补充，为了维护司法权威，对债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，除非存在债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的情况，管理人不能行使破产撤销权。该条规定主要考虑执行生效判决是债务人的法律义务，任意撤销将影响交易安全和经济秩序，但如是当事人存在恶意的，则管理人可行使撤销权。

（四）破产撤销权的行使主体

关于撤销权的行使主体，《企业破产法》第三十四条明确规定“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回”；但第七十三条同时规定了在重整期间，由债务人行使管理人职权的情况。在破产重整程序中管理人的职权由债务人行使之后，撤销权是否应当同时转由债务人行使，我国现行破产法对该问题的规定并不十分明确和清晰。

对此，笔者认同以下观点：我国的重整程序中借鉴了美国的经管债务人制度，规定在重整程序中债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，不同之处是，在经管债务人制度下同样设置有负责监督事宜的管理人。考虑到撤销权的行使可能与经管债务人的利益发生冲突，而我国目前债务人的破产欺诈行为严重、诚信不足，所以撤销权不宜由经管债务人自行行使， 仍应由管理人统一行使（王欣新，2007）。

但也有学者提出不同观点，认为破产重整程序中的债务人作为托管债务人，其身份已经不再等同于普通的破产债务人而具有双重性。破产重整中的企业并不完全等同于破产清算中的企业，其投资者的剩余索取权尚未完全归零，因此投资者和债权人的利益将同时维系于破产财团之上，债务人企业中的董事、监事、高管等原本仅仅对债务人企业或者投资者承担的信义义务，此时开始以托管债务人的身份拓展到债权人身上，需要同时对股东和债权人两类不同的主体承担信义义务。由此，负责破产撤销权的行使并谋求破产财团利益的最大化以及债权人利益的平等保护，无疑当属托管债务人的重要职责（韩长印，2013）。

二、破产撤销权的实务困境

（一）时间临界期的恶意利用

如上文所述，我国《企业破产法》对破产撤销权采取了程序判断标准，其目的是为了解决实务中举证责任困难等问题，提高撤销权的行使效率和效果，更好地维护债权人的利益。但随着破产法在处置“僵尸企业”、优化营商环境、深化供给侧结构性改革中发挥越来越重要的作用，成为众多业内人士研究热门的同时，破产撤销权“一刀切”的时间临界期的缺陷也在人们的研究下暴露无遗，原本作为破产法律心脏的撤销权，也成为了偏颇清偿的“王牌”。

笔者作为管理人在实务中接触到的破产案子，不乏在进入破产程序前已被“筹划”或“包装”过的案例，尤其最近几年为甚。在此类案件中，债务人企业或因需政府帮扶协调或因恶意拖延等原因，导致企业出现破产原因与人民法院裁定受理破产之间经过了很长一段时间，远超过“破产受理日前一年内或六个月内”的临界期。在需经当地政府帮扶协调的案件中，债务人企业通过掌握资料提交、事件汇报的节奏，主动控制进入破产程序的时间；而在债务人恶意拖延的案件中，则是利用内外部信息的不对称，想方设法拖过“六个月”或“一年”的临界期。在此期间，债务人通过签订债权债务转让协议并配套进行账务处理的方式进行“筹划”或干脆直接支付以实现个别清偿的目的。此时，破产撤销权形同虚设，不仅无法实现公平清偿的目的，还可以令清偿双方“心安理得”，因管理人在面对此种情况时，虽明知债务人存在个别清偿、损害其他债权人利益的行为，却也束手无策。

（二）公平清偿与维护交易安全的矛盾

我国破产撤销权的行使不以当事人的主观恶意为构成要件，债务人的行为只要满足《企业破产法》第三十一条、第三十二条的客观构成要件，即可被撤销。该项立法规定，简化了法院、管理人在实务中的判决标准，也具有实现公平清偿的作用，但同时也使债务人在此期间所有自愿和非自愿的清偿行为均面临被撤销的风险，对维护交易的安全极其不利。

笔者经办的一起破产案件中，债权人主要为金融机构且债权金额巨大，担保单位又是当地的龙头企业，当地政府在债务人企业进入破产程序前，协调债务人正常支付金融机构的利息，以缓解担保链引起的“多米诺”效应，维护地方经济和金融市场环境。而在管理人接管债务人之后，该利息清偿行为完全符合破产撤销行为的构成要件，管理人需依法提起诉讼，对涉及个别清偿行为逐一诉讼撤销。管理人的起诉、法院判决撤销无疑是推翻了此前政府协调的结果，对政府的官方权威提出了挑战，也使金融机构对政府行为的信任产生了极大的疑问。虽然有明确的法律依据，但不得不承认，管理人对这种撤销权的行使已经影响了政府的公信力，破坏了交易的安全性，对以后类似的政府协调造成了阻力，不利于经济秩序的稳定。

（三）执破衔接目的无法全面实现

因目前的法律规定，除非存在债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的情况，管理人对执行行为不能行使破产撤销权。而执行阶段如申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，即执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。同时执转破程序中的中止执行的时间是在执行法院作出移送决定之后。

因“执转破”需要债务人或申请执行人之一的债权人同意，作为申请债权人，进入破产程序只会扩大债务，降低其清偿率，在分配前其同意破产的可能性基本为零；而此时执行财产的多少，清偿率的高低对债务人而言已无太大关系，其同意破产的动力也不足，这就导致几乎所有“执转破”的案子在执行阶段已分配完毕，债务人经执行程序转入破产程序时基本无产可破，只剩一个“空壳”待法院和管理人进行程序清理，这使得执破衔接的目的无法全面实现，也与破产法公平清偿的宗旨相违背。

三、完善破产撤销权的建议

（一）调整破产撤销权的临界期

首先，关于临界期，分别作为英美法系和大陆法系典型代表的美国和德国，均对一般债权人和特殊关系人进行了区别规定。《美国破产法》对一般债权人临界期的规定为“破产申请提出日之前90天内”或“90天时”而特殊关系人员临界期的规定为“破产申请提出前介于90天和一年之间”；《德国破产法》对临界期的一般规定为“破产申请前的3个月内或破产申请后”而关联人进行前述行为可撤销的时间是“破产申请前2年”。在我国的司法实践中，债务人进行个别清偿的债权人通常是“特别关系人员”，或为其关联企业或为其关系密切的亲朋好友，笔者认为，破产法修改之际可以借鉴美国和德国的立法理念，针对债务人对“特殊关系人员”的个别清偿行为适当延长临界期，防止债务人和“特殊关系人员”利用信息不对称损害其他债权人的利益。

其次，在由于各种原因导致债务人企业出现破产原因后经过很长时间才进入破产程序的情况下，考虑结合实质判断来确定临界期。如规定管理人或者债权人有确切的证据证明债务人在人民法院受理破产申请前的某一时间段内已存在破产原因的，可以将临界期提前至该存在破产原因的时点。因在进入破产程序前，受限于信息不对称，一般的债权人无法了解债务人的真实情况，此时存在举证责任难度大的问题。而在进入破产程序，管理人对债权进行全面接管、调查后，能够比较客观地掌握关于债务人真正出现破产原因的时点，同时债权人可以向管理人行使其知情权，了解债务人的真实情况，因此管理人和债权人的举证难度下降。在此情况下如存在债务人个别清偿行为的，应赋予管理人或债权人利益救济的途径，避免出现明知不公却无可奈何局面。

（二）增加保障交易安全的可撤销之例外

《企业破产法》第三十一条、第三十二条规定采用纯程序和形式判断，如对满足构成要件的行为一概实施撤销，在实践中将对交易的安全和秩序造成极大的影响。事实上司法实践中，已有法院对此进行了突破，如浙江省温州市法院引入了撤销权主观要件的考量，在判决中法院认为部分写道：“考量《企业破产法》上述法条的立法本意，撤销追加担保是为了制裁恶意的偏颇性清偿……因此，除非管理人能举证证明债务人和债权人恶意欺诈……其抵押担保也不应予以撤销。”

因此，就我国《企业破产法》而言，在市场经济中诚信经营还没有成为一种常态，甚至破产欺诈和借破产逃债等不诚信行为仍旧存在的情况下，在行使破产撤销权对债权人提供保护的同时，如何不过分损害交易的稳定和安全还是应通过立法的指引作用，规定虽然形式上符合偏颇性清偿的构成但实质上系履行诚实信用义务的行为是可撤销行为之例外，以化解偏颇性清偿制度在面临道德问题时的困境（董璐、杨遂全，2018）。

（三）增设、完善执转破的衔接性条款

关于司法强制执行行为，在一些国家是允许撤销的。如《日本破产法》第75条规定：“就欲否认的行为，虽有有执行力的债务名义，或其行为系基于执行行为者，亦不妨碍否认权的行使。”《德国支付不能法》第141条规定：“对法律行为已经取得具有执行力的债务名义、或行为系因强制执行所取得的，不因此而排斥撤销权。”

考虑自动履行或被强制执行生效裁判是债务人的法律义务，如执行行为可以任意被推翻，将影响到交易安全和经济秩序，所以笔者认为《企业破产法司法解释（二）》第十五条有其合理性，修改破产法时应当予以保留。但是为解决“执”过一轮只剩“空壳”的尴尬局面，建议新破产法增设执转破的条款，具体规范执破衔接问题，比如对执行过程中发现存在破产原因的债务人，执行法院可以直接依职权移交破产法院，而无需征求债务人或执行债权人的同意，相关人员的异议权利在破产法院的审查阶段行使；又如对移交破产法院前“突击性”的分配，赋予管理人或其他债权人启动执行回转的权利等。