张义成 蒙 杰

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

与线下的实体企业无异，线上的企业也存在着竞争，并且随着互联网寡头的出现，竞争逐渐呈现出愈演愈烈的趋势。2021年4 月，某平台“二选一”案被罚182 亿，成为我国反垄断法实施以来开出的最大罚单。实际上，电子商务平台要求商家或者用户进行“二选一”的情况时有发生，自2015年天猫“双十一”活动开始，某两家电商平台就“二选一”问题便争议不断，直至2017年某平台向法院提起诉讼。如今，电商平台的“二选一”行为已逐步常态化，从促销期间拓展到非促销期间，从小规模拓展到大规模。学界对“二选一”行为规制的必要性基本没有太大争议，且2021年2 月7 日，市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南》中也对“二选一”行为进行回应，表明对“二选一”行为的否定态度。

一、电商平台“二选一”行为的市场危害

“二选一”并不是一个法律上的概念，但市场监管总局在平台经济领域反垄断指南中将其规定为限定交易的一种类型，结合反垄断法第17 条第4 款规定：没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。具体到电商平台，“二选一”通常指电商平台要求商户只能进驻其单一的平台，不得同时在其他平台经营，否则就会对该商户实施限流、搜索屏蔽甚至下架、关店等直接或者间接的惩罚措施。电商平台是典型的双边市场，平台商家的收益取决于电商平台的用户数量，两者通常呈现出正相关的态势。因此，电商平台凭借其巨大的市场份额相对商家处于优势地位，掌握了绝对的话语权，这也是其逼迫商家“二选一”的市场资本。不论电商平台对商家采取明示或暗示的方式，这种“二选一”的行为对平台商家、竞争对手包括消费者等都会造成不同程度的危害。

（一）损害平台商家利益

电商平台与商家达成合意型“二选一”的情形并不多见，原因在于这与商家的利益并不相符。归功于快递与物流行业的发展，入驻电商平台的商家基本可以忽略地域上的限制而将产品销往全国乃至海外。此时，入驻多平台意味着拥有更多的曝光度，因为即使市场份额过半的某平台电商也无法做到完全吸引消费者，单一销售平台势必会减少成交的机会。此外，若商家仅依托单一平台进行销售，电商平台相对于商家的优势地位将进一步扩大，电商平台与商家之间的利润博弈中将占据主导地位，进一步加剧电商平台的垄断地位。总体而言，入驻多平台有利于商家做大做强，更符合商家的利益；单一平台销售会增加商家向电商平台支付的费用，也削弱了商家同平台博弈的资本。

（二）损害竞争对手平台利益

基于电商平台的双边市场效应，通常主动实施要求平台商家“二选一”行为的都是占据巨大市场份额的电商平台。拥有影响力的电商平台数量本身就有限，处于相对优势的电商平台要求平台合作商家关闭其在其他电商平台的店铺，商家出于自身利益的考量，只能被迫放弃市场份额低、影响力相对较小的平台。此时，处于劣势地位的平台必然面临商家流失的境遇，而商家的流失必然会导致平台客户的流失，相对劣势平台的边际成本进一步加大，市场竞争力进一步被削弱。这说明，如果平台之间的规模严重不对称，占优势地位的平台通过“二选一”可以获得更大的好处。这也使得大电商平台更有动机实施“二选一”行为，在打击竞争对手的同时也可以巩固自身在电商市场的垄断地位，形成强者愈强、弱者更弱的局面。

（三）损害消费者利益

最为显著的便是损害了消费者的自主选择权。消费者原本可以在多个电商平台中自由选择交易对象，在平台“二选一”行为后，某些商品可能仅在某个平台出售，此时消费者别无选择只能与其进行交易，消费者的自由选择权受到了极大的侵害。此外，单一平台销售也会增加消费者的消费成本。例如每年“618”“双十一”等促销期间，各电商平台基于竞争压力都会给出不同程度的优惠措施，此时同一商家在不同平台的同一产品，产品价格也会由于平台优惠幅度的不同而略有差异，消费者便可享受到平台竞争带来的优惠。当“二选一”行为达成后，此种平台之间的竞争将大大降低甚至消失，平台之间竞争带来的优惠也将不复存在。加之商家为弥补其原本在多平台交易时丧失的交易机会，有可能会给出比多平台销售时更高的价格，最终都由消费者买单。

二、“二选一”行为规制的现行规则检视

（一）适用《中华人民共和国电子商务法》

《中华人民共和国电子商务法》（以下简称为电子商务法）于2019年实施，为规范电子商务行为而生。电商平台“二选一”属于电子商务领域内的问题，理论上而言应当优先考虑适用电子商务法。该法第22 条和第35 条可能适用于规制“二选一”行为。

电子商务法第22 条是对电子商务经营者不得滥用市场支配地位的重申，且该条款并没有直接的责任条款，适用该条款最终依旧转至《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）进行进一步分析，因此直接适用该条款的实践意义不大。

相比于22 条，该法第35 条的指向性更为明确，也更具有适用性。该条主要调整电子商务平台商家与平台商家之间的关系。“二选一”较为契合电商平台商家利用服务协议对平台商家进行限制或附加条件。根据对第35 条的文义解读，该种限制或者附加条件需为一种“不合理限制或附加不合理条件”，但对限制行为的不合理限度标准并未释明。虽然赋予了执法人员以及司法人员较大的自由裁量权，但在没有相关司法解释以及案例可供参考之前，也鲜有法院适用该条款。总体而言，电商法第35 条对“二选一”行为存在适用的空间，但适用该条的优缺点也较为明显：优点在于该条的适用不以电商平台具有市场支配地位为前提，也就无需对电商平台的相关市场、支配地位等予以界定；缺点在于该条对于“不合理”的限度标准不够明确，需进一步细化。此外，根据第82 条责任条款，对违反第35 条的电商平台商家最高罚款金额为200 万元，显然相对于市值巨大的电商平台，该责任条款存在威慑严重不足的窘境。

（二）适用反垄断法

线上市场的竞争尽管相较于线下市场的竞争更为复杂，但其本质上依旧属于竞争，因此，反垄断法对于互联网平台的竞争自然有适用的空间。反垄断法对于线上“二选一”行为的规制可考虑纳入垄断协议制度或滥用市场支配地位制度进行分析。

反垄断法第14 条是关于纵向垄断协议的规定，其中前两款涉及转售价格维持，在电商平台与平台商家之间“二选一”限制显然不属于纵向价格垄断协议。其第三款是一项兜底性条款亦可理解为授权性条款，可以考虑将“二选一”借助纵向非价格垄断协议进行规制。适用纵向非价格垄断协议依旧存在以下问题：首先，尽管立法者赋予国务院反垄断执法机构认定其他垄断协议的权利，但纵向非价格垄断协议依旧处于纵向垄断协议框架内，因此对于上下游企业关系的认定必不可少。而电商平台与经营者之间并非传统的买卖关系的上下游企业，因此平台与平台内卖家的关系必须解释为更加宽泛的上下游关系，方具备适用的前提。其次，我国执法实践中尚未查处过纵向非价格垄断协议，究其原因我们不难发现，当一垄断行为即可适用垄断协议制度又可适用滥用市场支配地位制度时，特别是涉及垄断协议兜底条款时，基于“禁止向一般条款逃逸”原则，执法机关更倾向于启用后一制度。在滥用市场支配地位制度中的违法行为有明确列举，而适用垄断协议制度只能依赖兜底条款时，执法机构没有理由选择适用内容抽象的兜底条款而放弃确定性的法律规则。

适用滥用市场支配地位制度的前提条件是行为人具有市场支配地位，这也是反垄断法适用门槛高的原因之一。实际上，具体到互联网行业，对于电商平台相关市场的界定、支配地位的认定、滥用行为及其竞争损害分析，每一步都面临沉重的举证责任。此外，滥用市场支配地位制度除需行为人具有市场支配地位，还需证成行为人的行为无正当理由，将进一步加剧适用滥用市场支配地位制度的难度。总体而言，反垄断法是规制“二选一”行为的可行路径，但不论是垄断协议制度还是滥用市场支配地位制度，都存在比较高的适用门槛。这也是由反垄断法法律后果重所决定的，一旦被认定违反反垄断法，就可能面临着年度销售额1%至10%的罚款。对于体量庞大的电商销售平台，这将无疑是一个天文数字。

（三）适用《中华人民共和国反不正当竞争法》

新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）亮点之一就是增加了第12 条“互联网专条”，也是立法者对于互联网领域不正当竞争行为的回应。此前，互联网领域的不正当竞争行为因无具体条款可适用而通常援引第2 条一般条款，从自愿、平等、公平、诚信的原则以及商业道德等方面综合判断。“互联网专条”使得互联网领域不正当竞争行为的规制有了新的路径，但“二选一”行为是否可以适用互联网专条？对第12 条进行检视，其中与“二选一”行为较为契合的只有第2 款第3 项：恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。因为“二选一”行为在本质上也属于电商平台强迫平台商家对其他电商平台提供服务的不兼容，但此款项可否作为归责条款予以适用？笔者对此持否定态度。理由在于，其一，立法者对于“互联网专条”进行了一定的限缩，根据第二款，除经营者需实施四种特定行为以外，还需经营者利用了“技术手段”这个前提，看似严谨具体的“技术手段”恰恰会成为适用该条第2 款难以逾越的阻碍之一。因为技术手段并非平台经营者实施“二选一”行为的惯常手段，当平台对商家采取“软胁迫”时，对其实施限流、搜索屏蔽等措施，是否属于本条所称技术手段？当商家因不遵守平台“二选一”而被下架甚至关闭店铺，是否属于本条所称技术手段？这些手段都是平台经营者强迫商家“二选一”的常用手段，而很难被解释为本条所称技术手段。其二，“互联网专条”的设立都是基于现实既有的司法实践。虽然并非意味着该条款仅适用某Q 个案，但这两种类型的案件之间存在较大差异，加之该条款设立之初就不是为规制电子商务领域“二选一”行为，因此“互联网专条”针对“二选一”行为并无适用的空间。

反不正当竞争法第二条作为一般条款是否具有适用空间？一般而言，该条款的适用条件有三，第一，反不正当竞争法对该行为未做规定；第二，该行为损害了其他经营者合法权益；第三，该行为违背了自愿、平等、公平、诚信的原则。“二选一”行为的实施通常都具有排斥、限制竞争对手的不正当目的，符合一般条款的适用条件，这也是其高频率被执法机关援引处理类似案件的理由之一。如上海某有限公司与北京某有限公司不正当竞争纠纷一案中，浙江省金华中院便援引该一般条款认定被告北京某有限公司强迫用户“二选一”构成不正当竞争行为。总体而言，反不正当竞争法也可对“二选一”这种电子商务领域的不正当竞争行为予以规制。

三、“二选一”行为规制的法律适用原则

电子商务领域的“二选一”行为三部法律均有适用的可能性，虽存在着不同程度的“适用壁垒”。电子商务法太过依赖于对“不合理”的判断，主观性过强；反垄断法适用门槛过高等。笔者留意到，有较多学者均对于三部法律分别提出完善措施，以期能够更周延地适用于电商领域“二选一”行为，在此不做赘述。实际上，我们除了需要在立法层面使得法律更为完善，也需要在司法层面对法律的适用选择予以关注。“二选一”行为并非无法可依，假使任何一部法律对于该问题的规制上起到了应有的作用，也不会使得该竞争行为层出不穷。倘若关于电子商务领域“二选一”问题的相关规定都集中于某一部竞争法规范中，也得以形成规范该竞争行为较为完整的竞争法规范体系。目前，三部竞争法规范中均能找到可以适用的规则，由于不同竞争法规范的价值取向略有差异，我们应当如何妥善解决法律适用上的分歧？通过对现有类似案件的梳理，法院的判决以及行政机关的处罚决定大多援引反不正当竞争第2 条，很少适用反垄断法以及电子商务法。究其原因，一方面因为反不正当竞争法适用难度相对较低，给予执法人员一定的执法便利；另一方面执法人员有大量类似案例作为参照，意味着适用反不正当竞争法有大量的执法经验可以汲取。显然，如此笼统的法律适用规则是极其不合理的。不仅有架空反垄断法与电子商务法之嫌，也不利于平台经济领域竞争秩序的维护，亟需理顺三部法律的适用关系。

（一）法律适用的应然逻辑

反不正当竞争法与反垄断法作为竞争法的基本规范，虽两者都为规范竞争秩序而生，但一般而言两者不存在交叉适用的情形。理由在于，反不正当竞争法追求的价值理念是公平竞争，反垄断法追求的价值理念是自由竞争。通常一种不正当竞争行为的违法性较轻时会损害公平竞争，此时应由反不正当竞争法予以规制；不正当竞争行为的违法性较为严重时才会损害自由竞争，此时才会考虑适用反垄断法。两者相互补充从而协同发挥维护竞争秩序的效果。所以某一不正当竞争行为应依其违法性的不同而抉择适用反不正当竞争法或是反垄断法，具体到“二选一”行为，当该行为严重损害消费者利益以及社会公共利益时，则理应适用反垄断法，反之，则应适用反不正当竞争法。适用电子商务法第35条的惩罚标准与适用反不正当竞争法大致相当，而违法性严重的不当竞争行为一般只能由体量较大的平台经营者作出，此时适用电子商务法难以起到实质性的威慑，因而违法程度较重的“二选一”行为只能适用反垄断法。针对违法程度较轻的“二选一”行为，理论上反不正当竞争法与电子商务法都可考虑适用，但若两者发生竞合时，考虑到电子商务法的特别法属性，应优先考虑适用电子商务法。

（二）法律适用的实然选择

1、违法性严重的“二选一”行为适用反垄断法

此处的违法性严重应界定为除对平台商家以及消费者合法权益造成损害，还排除、限制了对手平台的竞争，损害了社会公共利益。当占据优势地位的电商平台利用“二选一”行为进一步巩固市场地位后，该种现象便会愈演愈烈，最终形成垄断地位而排除、限制竞争，此时反垄断法的介入是可行且必要的。一方面，垄断行为在本质上是违法性严重的不正当竞争行为，当一行为严重损害竞争时，此时反不正当竞争法已然失去了适用的空间进而进入反垄断法的视野。另一方面，客观层面此时“二选一”已经造成了多方损害，具备较大的危害性；主观层面电商平台也有摄取垄断利润的意图，具备较大的主观恶性。反垄断法相较于其他两部法律，也有着更大的威慑力，认定该行为违反反垄断法则可能处以年度销售额1%至10%的罚款。此时反垄断法的适用有利于维护各方利益、保护市场公平竞争。

至于究竟适用反垄断法第14 条（垄断协议制度）还是第17 条（滥用市场支配地位制度）则依个案具体分析。垄断协议制度更适用于平台经营者与商家之间的共同行为，若可以证明平台经营者与商家之间存在服务协议等约定限制或禁止在其他平台经营的，则可以考虑适用垄断协议制度进行判定。滥用市场支配地位制度更倾向于平台经营者的单方行为，若平台经营者具有市场支配地位又未发现独家协议的，则可以考虑适用滥用市场支配地位制度进行判定。两者在特定情形时也可能发生竞合，例如平台经营者既具有市场支配地位，又能证明有独家协议的存在时，此时反垄断法第14 条与第17条都可适用。正如有学者言，此种情形不妨碍法律的适用，因为两者对应的法律责任基本上完全一致，选择其一适用即可。

2、违法性较轻的“二选一”行为电子商务法优先于反不正当竞争法适用

此处的违法性较轻应界定为虽对平台商家以及消费者合法权益造成损害，但尚未产生排除、限制对手平台竞争的效果。此时，一方面从法律适用的契合度来说，将损害程度尚未排除、限制竞争的行为适用反垄断法，也必然会因为无法达到反垄断法的违法性标准而无法进行有效规制；另一方面，鉴于反垄断法沉重的法律责任，适用反垄断法有“罚过其罪”的嫌疑。若一违法性较轻的“二选一”行为即可适用电子商务法第35 条又可适用反不正当竞争法第2 条时，优先考虑适用电子商务法。理由在于，其一，电子商务法作为电子商务领域的特别法，法条竞合时理应优先于一般法而适用；其二，电子商务法第35 条是具体的法律规则，相较于反不正当竞争法第2 条的原则性规定，其适用性也更强。仅有当电子商务法第35 条不具有适用可能时，才考虑适用反不正当竞争法第2 条打击此类不正当竞争行为。

四、结语

互联网领域并非法外之地，互联网行业存在限制竞争问题，也迫切需要维持竞争秩序。“包容审慎”的监管原则也不意味着放任其“野蛮生长”，对于“二选一”的不正当竞争行为，执法机关应理顺法律适用原则，形成一套完整的竞争规范体系，从而切实维护平台商家以及消费者的合法权益，建立一个良好的竞争秩序，促进平台经济更好的发展。