摘要：盗赃物是否适用善意取得，各国立法例和学术界没有形成统一认识，我国法律对此未作出明确规定。运用“奥卡姆剃刀”原理的分析，由于善意第三人对交易物的来源并不知情，如果简单地将“交易物的来源”加入善意取得的考量因素中，会冲击善意取得制度的根本目的。单纯从伦理学上难以评价赃物的原权利人与善意第三人的利益何者更值得保护。在鼓励交易的社会背景下，应将“架空”式的“交易物的来源”这一因素予以“剃除”。可以将各种例外因素统一至“第三人的主观状态”的语言背景下，强化“善意”的标准。

关键词：盗赃物;善意取得;奥卡姆剃刀原理

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2021）04-0083-03

一、问题提出

盗赃物是否适用善意取得的争论在学界争议已久，在比较法上没有统一结果，司法机关对此问题的态度也不一致。在我国《物权法》及已出《民法典》中并未明确。如果《物权法》及《民法典》在构建善意取得制度时，仅整体地规定“无权处分他人之物”这一种情形，则可以理解为包括盗赃物在内的全部情形均可适用善意取得，但是偏偏在此之后，又紧接着规定了遗失物的追及问题，将遗失物列为善意取得的特别情形进行特殊处理。倘若遗失物尚且特殊对待，那么盗赃物是否可以善意取得？

本文尝试以“奥卡姆剃刀”原理为视角对其进行分析探讨，希冀能够对此“老生常谈”的问题提供新的思路和较为确定的结论。“奥卡姆剃刀”原理的内容为：“如无必要，勿增实体”，即保持明智的简约。该原理是由14世纪的逻辑学家圣方济各会修士奥卡姆的威廉提出，而后被运用在经济学、管理学、教育学、哲学、计算机等学科领域，但是也存在较多的误用。正确的用法是它不能应用于对两个对立结果的分析，而只能在两个可以推出同一结论的方法中，通过对比繁简程度以做出选择的场景下适用。在盗赃物是否可以善意取得的问题中，现有的研究分别站在赃物丧失者和谨慎的交易者两个视角。这两个角度貌似会得出两个对立的结果因而不能适用“奥卡姆剃刀”原理。但是应当注意到，与交易有关的制度不仅要在单次的交易中进行分析，更要注意交易对每个社会主体而言都是持续发生的，人人皆有可能成为动产的失主，抑或虽然尽到应有的审慎但是依然成为盗赃物的买受人。所以，应以一个理性的单一主体的视角，思考面对自己的财产因自身意志之外的因素丢失而被转卖，以及自己通过正常途径购买到赃物此两种情况下的抉择，采用统一的抉择标准切入。

二、关于盗赃物善意取得的立法例

司法实践中对盗赃物可否善意取得的态度变化不定，尤其在上世纪90年代到《物权法》颁布前后的一段时期内，无论是刑法领域还是民事立法中对赃物善意取得问题的态度一直含糊不清。多个刑事司法领域的文件的态度是“不予追缴”，但是刑事案件中的“不予追缴”不能如有的研究中所言，直接等同于第三人可以善意取得[1]。态度最为曖昧的是2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条，对“不予追缴”又进一步补充：“作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”

除了我国立法及司法实务关于盗赃物善意取得的态度不一外，不同的国家有各异的立法制度。总的可以分为三种情形：

第一种立法例规定盗赃物应完全适用于善意取得制度。典型如《意大利民法典》第一千一百五十三条的规定，不区分物的性质，全部适用善意取得，在东欧前社会主义国家的立法中也持此观点。《美国统一商法典》第二～四百零三条中的第二及第三规定，出卖人的货物由商人占有之后，买受人如果通过“正常业务”购得货物，无论这种占有或者处分是否触犯刑法上的盗窃罪，买受人均取得货物的权利。

第二种立法例规定盗赃物在某些条件下可能被追索，买受人通过各种公开且正当的途径买受赃物或者遗失物时，要么如《法国民法典》第二千二百七十七条：“原所有权人仅在向当前占有人支付其为取得该物而支付的价金之后，才能让占有人归还原物。”要么如《德国民法典》第九百三十五条第二项：“不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物。”

第三种立法例否定盗赃物可以善意取得，如《俄罗斯联邦民法典》第三百零二条第一项：“……当财产原始被其所有权人遗失或者被他交付其占有的人遗失时，或者是从他们二者那里被盗窃时，或者由于他们意志之外的其他方式而丧失其占有时，则财产所有权人有向取得人要求返还的权利。”

此三种立法例的优劣利弊，本文最后部分将加以分析。

三、零和游戏导致“双核心”的取舍困境

因为所有权天然的排他性，裁判者只能在两个关系人中做出唯一的选择，而无论判定所有权归属于任何一方，必然会造成另外一方的损失，裁判的结果势必是“零和”的。

观察善意取得的制度设计，可以发现其构成原本是围绕第三人的主观状态展开的，全部的构成要件均指向第三人善意的判断标准，包括交易的动产是否具有正当的权利外观以及交易的行为或者过程是否具有正常交易所具备的条件，比如交易的价格、场所、时间。如果再将交易的标的物来源加入该制度构成的体系内，善意取得制度应表述为：

“无处分权人将某物转让给受让人，那么考察受让人在交易时的主观状态，判断其是否可以取得动产所有权。但是如果交易标的物为盗赃物的除外。”[2]

“但书”①的内容既然是“特别规定”，那就应当是在“一般”的前提下予以“特别”，或者起到“修补漏洞”“设定限制”“突出强调”的功能。这就要求“但书”与正文之间逻辑推演的背景信息是相同的，而上述表述“但书”的内容与前文显然处于两个完全不同的背景信息下，即“受让人的主观状态”以及“交易物的来源”。此处的“但书”使“信息焦点”发生了变化，“交易物的来源”具有了“一票否决”的效力，“但书”后的内容成为了判断语句含义的核心，善意取得制度的构成发生了“质”的改变[3]。所以，如果没有其他辅助条件的在“第三人主观状态”之外再考虑“交易标的物的来源”，就从根本上脱离并架空了善意取得原本的制度构建。这样表述的结果是将原本同一命题下的两个考量标准变成了两个不可并存的命题。在信息不对称的背景下，只要存在双核心，无论立法者、司法者如何摇摆，做出取舍结果必然是一方全有另一方全无的“零和”。

所以，在此问题中貌似的“双核心”实际上只能存在一个，双核心的判断方法不是“必要的”，应当“剃除”一个。

四、删繁就简向“单核心”的本意回归

善意取得制度的雏形——“以手护手”规则起源于日耳曼时期汉莎同盟，是应用在商人之间追求交易效率的交易惯例。无论受让人是否为善意，其均可取得所有权。即便是罗马法复兴之后，日耳曼法中的“以手护手”规则依然被保留下来。而关于“盗赃物”的追索则是日耳曼部落时代的产物，某物失窃后，失主需要在部落内部声明并召集族人共同寻找。通过这种方式将失窃物加以公示，在部落内部保留了追索的可能。从“以手护手”到善意取得，体现的是市场交换的效率价值，而对盗赃物“一追到底”则反映了简单而朴素的生活情感，二者从产生背景、功能价值都有较大的区别②。将二者强行捏合势必引起实践中的混乱。

反对盗赃物善意取得的理由之一是：盗赃物是因为原权利人意志之外的原因导致脱离的，相比较“托付物”被无权处分，原权利人在此没有过错，不应该由其承担不利后果。盗赃物的善意买受人是基于对让与人及其所有权无瑕疵的信赖，如果保护了原权利人不知情而蒙受的损失，那么受让人不知情而支付了对价如何受到救济？原权利人的“无辜”与“不幸”与受让人“无辜”与“不幸”，何者更应受到同情？这是道德伦理上的正义观无法解释的。

使用法经济学的方法再行分析，赞成盗赃物适用善意取得的理由主要集中使用了经济分析的方法，强调保护动态交易安全。还有学者使用更为精致的经济学模型进行分析，也认为盗赃物适用善意取得“更符合社会整体效率”。

同时，也有使用法经济学的方法反对盗赃物善意取得的观点。理由之一认为：因为所有权与占有的分离的状态在当今社会极为常见，占有的外观极不可信[4]。不能仅凭善意第三人对外观的信任就判定其可以取得所有权。本文认为，此反驳不能成立。如果按照交易常理或者法律规定，除占有状态之外没有其他凭证，此时第三人对交易是否正当的判断除了占有还能为何？外观主义的本意就是“两害相权取其轻”。在此情形下，一个善意且谨慎的买受人只能相信占有的外观，除此之外别无选择。

反驳理由之二认为：盗赃物不适用善意取得，有利于降低社会总成本。如果盗赃物适用善意取得，要么原所有权人会耗费更多的成本用于防盗，或者国家消耗更多的资源寻捕窃贼。若依照此种逻辑继续演绎，善意的受让人负担了交易风险之后，其损失依然需要向窃贼主张。此时，救济原所有权人与救济善意第三人，难以判断何者会消耗更多的精力与资源。

最直观的分析是先从生活状态切入，而后再扩展至交易领域。同一主体的生产生活在自给自足与市场交易二者之间更依赖何者，其所作出的判断也势必更倾向于哪一方。就简单的民事关系而言，目前大多数人的财产通过交易取得，所以更关注交易安全。在现代化的经济体系中，产业链条的分工越来越精细且全面。除了少数矿产资源行业生产工业基础原料外，生产—销售型企业的经营活动中，可以没有生产但是不能没有采购和销售，因为生产可以通过“代工”或者“贴牌”外包出去。所以在商事活动中，对交易效率的关注度也更高于“交易物的来源”。

综上，在当今的时代背景下，“受让人的主观状态”这一核心应当被保留，而“架空式”的“交易物的来源”这一核心应当被“剃除”。

五、旧论新说强化单核心的善意标准

法律体系追求的是对生活现实的平衡，所以即使在法律规范中不直接体现“交易物的来源”，不等于完全舍弃此因素。就目前主要的立法例而言，笔者认为法国、瑞士、日本以及我國台湾地区的做法在构建善意取得时实现了对善意第三人与原权利人之间的利益平衡。如《法国民法典》第二千二百七十六条和二千二百七十七条：首先，承认无权处分下的善意取得。接着，规定如果动产是因为“违反本意而丧失占有的”，则在一定期限内可以追回。最后，又强调如果受让人是通过“公开拍卖、经市场销售的或者专营该类货物的商人”等途径买受的动产，原权利人需要向受让人支付价金才可以行使返还请求权。这种制度设计通过向善意第三人支付价金的形式，补偿了第三人的“信赖”与“无辜”，设置了原权利人返还原物请求权的同时又强化了第三人“善意”的标准。在语言表达上，通过“双重转折”在语句的最后再次将整体背景语境回归到“善意”这一核心，避免了单一“但书”形式下，“交易物来源”生硬的架空“第三人的主观状态”。《德国民法典》中的规定即使没有设定对善意第三人的价金补偿，但是也通过交易外观强化了善意的构成要件（通过公开拍卖取得的物不受追索），而不是如之前有些研究认为的不承认盗赃物的善意取得。

《意大利民法典》、美国《统一商法典》、英国《货物买卖法》与《俄罗斯民法典》的规定则在两个极端之间分别作出了选择。前三者的态度是经过正常的经营行为进行的交易，即使交易物为盗赃物，一概受到保护。而《俄罗斯民法典》则没有明确规定善意取得制度，而是将除了有价证券之外的遗失物、盗赃物都纳入原权利人可以追回的范畴。这两种极端相较法、瑞等民法典的规定，略失平衡。

本文认为，盗赃物是否适用善意取得的平衡之道应为紧密围绕第三人的主观状态为核心，一方面强化第三人“善意”的构成要件，使来源不明的交易物难以流通;另一方面在语言表达上将各种特殊情形纳入同一“语用预设”下，使“但书”不会“一票否决”整个制度体系。我国《物权法司法解释》提出以“排除重大过失”作为善意的判断标准。应该在此基础上，借鉴法、瑞等《民法典》的做法，进一步区分不同交易类型下的善意标准：对不需要专业知识的交易中的交易人，比如日常消费者从事的交易，采用“排除重大过失”的善意判断标准。对于需要专业知识的交易中的交易人，比如高价值的文物、双方均为商人之间的交易等等，采用更为严格的“排除一般过失”的善意判断标准。这种做法只是在单一核心的体系内细化了判断规则，没有考虑交易标的物的来源，依旧坚守第三人的主观状态，并不会产生左右为难的裁判难题。

注 释：

①“但书”：在一个条文的同一款中包含有两个或两个以上意思的这种结构的条款当中，如用“但是”这个连接词来表示转折关系的，则从“但是”开始的这段文字，称“但书”。

②最高人民法院1951年的有关复函，否认盗赃物可以善意取得，但是1953年的《关于追缴与处理赃物问题的复函》中又规定“通过合法交易而正当买得者，失主不得要求返还……”，《中华人民共和国立法司法行政解释全书（第二卷）》，中国言实出版社1997年版，第1250页。

如1998年的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条、2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条。

参考文献：

[1]Phil Gibbs，柯南.奥卡姆剃刀[J].教师博览，2008（4）.

[2]朱富强.逻辑关系、逻辑前提与经济理论的反思和发展——兼论奥卡姆剃刀原则在经济学中的应用[J].天津社会科学，2013（1）.

[3]菲利普·波尔.“奥卡姆剃刀”在科学史上的误用[J].徐一潼，译.国资报告，2016（9）.

[4]朱庆，王萍萍.盗赃物善意取得之法构造——兼论《民法典》相关规则法律适用[J].安徽大学学报（社会科学版），2020（5）.

作者简介：尚怡童（1996—），男，汉族，河南新乡人，西南政法大学法学学士，英国爱丁堡大学商法硕士，单位为君合律师事务所上海分所，主要研究方向为民商法。

（责任编辑：御夫）