陶林

[摘 要]人工智能因其重大的技术变革和影响，给社会各个领域带来重大变革和一系列挑战。其中人工智能的法律规制研究是目前法学界的热点之一。近六年（2015—2020年）来国内关于人工智能法律规制的研究主要包括人工智能的法理学审视、是否需要专门立法、著作权保护、法律人格争论、人工智能的新闻风险和法律规制、人工智能的司法运用和规制、人工智能的医药法律问题七个方面。今后需在此基础上加强跟踪研究、个案研究、比较研究、分级研究、基础研究和交叉研究，以进一步深化人工智能的法律规制研究。

[关键词]人工智能;法律规制;法理学;人格争论

[中图分类号]D90[文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2021）02-0087-07

A review of research on legal regulation of artificial intelligence in China in the past six years

—based on the source journal papers of CSSCI

TAO Lin

（College of Marxism， Nanjing Medical University， Nanjing 211166， China）

Abstract：Because of its major technological changes and influence， artificial intelligence brings great changes and a series of challenges to every field of society. Among them， the study on the legal regulation of artificial intelligence is one of the hot spots in the field of law. In recent six years （2015-2020）， the research on the legal regulation of artificial intelligence in China mainly includes seven aspects： the legal examination of artificial intelligence， the need for special legislation， copyright protection， the debate on legal personality， the news risk and legal regulation of artificial intelligence， the judicial application and regulation of artificial intelligence， and the medical and legal issues of artificial intelligence. In the future， it is necessary to strengthen tracking research， case studies， comparative studies， classification research， basic research and cross-cutting research， so as to deepen the legal regulation of artificial intelligence.

Key words：artificial intelligence; legal regulation; jurisprudence; personality debate

人工智能被廣泛认为是第四次工业革命的代表技术之一，人工智能及其引起的巨大社会影响引起法学界学者们的关注。如何应对人工智能的法律风险？人工智能对于传统的中国法律体系带来哪些挑战？如何完善人工智能的法律规制？这是近六年（2015—2020年）来国内法学界关注的热点。本文尝试对近六年来国内人工智能法律规制的研究进行评述，以促进这一热点问题研究的深入。

一、人工智能法律规制研究的总体现状

人工智能是“研究人类智能行为规律（比如学习、计算、推理、思考、规划等），构造具有一定智慧能力的人工系统”[1]。现阶段，人工智能在专业领域应用成效显著，比如无人驾驶、智能翻译、智能诊疗、智慧判决等。根据笔者在知网的检索，截止到2021年4月27日，篇名含有“人工智能和法律”的论文共有447篇，其中CSSCI来源期刊论文76篇。国内最早研究人工智能法律问题的论文是张保生在2001年发表于《法学评论》的《人工智能法律系统的法理学思考》。相关年度的论文发表篇数情况为：2021年11篇、2020年118篇、2019年159篇、2018年128篇、2017年27篇、2016年3篇、2015年0篇、2014年1篇。他引次数排前10的论文见表1。从总的研究趋势来看，国内关于人工智能法律规制的研究处于增长阶段。

尽管目前发表的相关论文有400多篇，但其中有一些论文属于重复发表，且论文质量参差不齐。因此本文以近六年来CSSCI来源期刊发表的论文作为重要依据，对人工智能法律规制的研究进行述评。根据检索到的CSSCI来源期刊论文可以看出，近六年来国内关于人工智能法律规制的研究主要围绕七大问题。当然部分论文还涉及其他问题，如尝试从法律和伦理结合视角探索人工智能的各种社会风险等，限于篇幅，此文中不再详述①。

二、近六年来国内人工智能法律规制研究的七大问题

（一）人工智能的法理学审视

多数学者认为，“人工智能的发展将对法律及其行业生态产生巨大影响”[2]。因此面对人工智能的法律风险，法律规制应该如何应对，成为法理学界关注的重点问题。学者们主要从法理学的宏觀视角审视人工智能的法律风险。对于人工智能的法律规制可以分为两种：一是对于人工智能的规制，二是对于使用人工智能的利益相关者，包括设计者、生产者、使用者、维修者的规制。规制原则包括目的正当原则、人类善良情感原则、公众知情原则或者透明原则、政府管控原则、分类管控原则、全程管控原则、预防原则以及国际合作原则[3]。在规制原则的基础上，推动互联网、大数据、人工智能和全面依法治国的深度融合，树立数据思维，运用互联网技术和信息化手段来推动人工智能的科学立法[4]。人工智能的广泛运用以及人工智能立法的转型，将会重构公众认知法律的模式，重构法律规则本身的形态，进而重构法律的价值导向[5]。人工智能时代对法律的根本性挑战，在于法律功能独特性的丧失，法律不学习被机器学习取代，法律被代码/算法取代[6]。也有学者对于目前法学界对于人工智能法学研究明显违反人类智力常识的反智化现象进行了严肃的批判。主张法学研究应该避免盲目跟风，走出对人工智能体的崇拜，回归学术研究的理性轨道。一些著名学者认为，人工智能对于传统法治带来重大变革和影响，推动了数字时代的法治范式转型。

（二）人工智能是否需要专门立法

关于人工智能是否需要专门立法，学者们主要有两种观点。

一种是维持现有立法不变。认为现有民法完全可以应对人工智能的法律风险，不需要新法，不必改变民法的基本理念和基本规则[7]。可将人工智能锁定于《民法总则》客体的前提下，对其合理限制，且在民法典各分编制定中，对客体意义上的人工智能亦无需作特殊规则改变[8]。

一种是另外设立新法。一方面，面对人工智能的高速发展及其带来的诸多社会问题，需尽快建立以全流程监管为主体的、多层次的人工智能监管体系，围绕人工智能对民事主体、侵权责任、著作权、刑法等带来的挑战展开研究[9]，以应对人工智能与现有法律制度形成的冲突以及带来的挑战[10]。如由人工智能产品导致的侵权行为和刑事风险需根据相关法律明确责任，可以考虑增设相关罪名来予以应对[11];明确人工智能运行中个人信息数据安全立法的基本原则，明确人工智能运行中个人信息数据权，确保权利的法律化，参考相关国家做法适时制定《个人信息安全法》[12];对人工智能开发企业的社会责任进行规则[13]。另一方面，在立法层面，应在注重立法前瞻性的基础上构建科学的人工智能犯罪规范体系[14]。采取软法方式，而不是简单地提高硬法的惩戒力度[15]。在塑造风险社会的法律理念，建立多元互动的风险规制体系，促进人工智能的健康发展[16]的同时，也要重视人工智能对现代法律制度体系的影响，这种影响可能至少包括法律主体制度、客体制度、权利体系等，要防止人工智能滥用给人类带来的风险[17]。

（三）人工智能的著作权保护

人工智能的著作权是否应该得到承认和保护是学术界争论的热点问题之一。目前主要存在三种观点：一是应该保护，二是不应该保护，三是有限保护。观点分歧产生的根本原因在于人工智能创作的作品是否具有创造性。

第一，应该保护。由于人工智能具有超强的学习能力，“它所创作出来的智力成果与人的作品之间并没有区别，因此仍然应当以著作权的方式来加以保护”[18]。学者们或从人工智能创作作品的独创性角度，或从赋予人工智能创作作品属性的优势出发，或从著作权保护客体的沿革入手，论证人工智能创作的作品应当受法律独立保护（代表性的学者有李宗辉、尹鹏、马治国等）。人工智能在未来有可能生成富于思想性或形式更为灵活的报道，这类报道应当受到法律保护[19]。且人工智能生成内容本质上仍然是人类利用技术设备创作完成的作品，需要在著作权法体系下实现对其法律保护[20]。人工智能在知识创作领域的应用已不可逆转，域外的人工智能创作作品法律保护路径有利于解决我国理论界对人工智能创作作品能否独立受法律保护存在争议的现实[21]。有必要通过引入人工智能作为技术“发明人”的制度设计、创立人工智能生成技术方案的可专利性标准、构建人工智能生成专利技术的权责分配规则、设置风险防范机制等法律对策，实现专利法对人工智能生成技术方案的有效规制[22]。

第二，不应该保护。人工智能创作的作品由于无法体现创作者的个性，不能被视为真正的作品，无法以著作权的方式来加以保护[23]。确定人工智能作品权利归属的前提是明确该类作品的权利客体属性，人工智能创作的作品应属于著作权客体，而非邻接权客体。人工智能不具有法律人格，因此其本身不能成为人工智能创作作品的权利主体。也就是说，人工智能创作的作品，本质上还是人操作人工智能完成的，人工智能不具备法律人格，因此人工智能创作作品的著作权可以归属于使用者或者创造者。

第三，有限保护。这一观点主张对人工智能创作的作品区分对待，将人工智能创作作品是否具有独创性与当下法律应否保护相区分。人工智能创作的作品虽然具有独创性，但是为了维护当下法律的体系性，现不宜对其进行独立保护[24]。而以未来将出现具有独立思维能力的强人工智能为前提，研究强人工智能发明创造的专利性，似过于超前[25]。可以拟定人工智能生成内容为“作品”，并设置所有权，该所有权根据不同的阶段可能属于程序设计者、人工智能使用者或者投资者。人工智能“作品”不需要标注，阅读使用者需遵循著作权法[26]。

（四）人工智能的法律人格争论

人工智能是否具有法律人格，也是学术界争论的焦点之一。因为这一问题的界定，不仅涉及人工智能使用者、生产者、设计者三者之间的权利、义务、责任的关系，还涉及人工智能可能导致的社会风险和伤害的责任追究。目前学术界主要有肯定说、否定说、折中说三种观点。

第一，肯定说。人工智能概念是通过“位格加等”把机器人提升到自然人的法律位格，法律主体学说之现代性立场有其限度，从法律主体概念回归法律位格概念，是人工智能时代法理思想变革的重要契机[27]。国外电子人格说的提出，“为机器人创设一个特殊的法律地位”①。从人工智能的现状看，人工智能已开始具有独立影响他人权利义务的能力，考虑认可人工智能的法律人格已具有一定的现实意义[28]。同时，赋予人工智能拟制法律人格是界定人工智能产物的财产权利归属和人工智能侵权责任的必要前提。可运用立法技术赋予人工智能独立的法律人格，建立人工智能登记备案制，完善人工智能的法律责任制度[29]。人工智能时代的法律责任理论应当有所修正和更新，智能机器人应成为适格的法律责任主体[30]。

第二，否定说。在人工智能不是人，而是物，其“不具有法律人格”[31]认知前提下，将人工智能产品认定为会自动学习和主动工作的工具[32]，因此，为了解释人工智能的行为效力而主张赋予其法律主体资格是没有必要的[33]。赋予人工智能法律主体地位既不可能也不可欲，它无法，也不应当承担独立责任[34]。也就是说，在弱人工智能阶段，人工智能无法独立承担法律责任，应该是由制造者、使用者承担相关法律责任。而鉴于人工智能的智能性和自主性，可以将高度智能化的人工智能作为客体中的特殊物，予以特殊的法律规制[35]。

第三，折中说。按照通常的标准，人工智能“在被给定目标的基础上运用智力能力来追求这个目标的实现，属于弱人工智能;如果……人工智能还具备自己设定目标的能力，那么这就是强人工智能”[36]。在弱人工智能、强人工智能和超级人工智能分类的基础上，“人工智能是不是人”的问题，存在着不同的答案。可按照人工智能的发展阶段分类对其进行不同的界定，否认弱人工智能的法律主体地位，有限肯定强人工智能的法律主体地位，认同超级人工智能具有法律主体资格[37]。因此，基于法律规范的困境和人工智能的特殊性，以人工智能不同场域下的智能化或非智能化的状态、以人或物的身份对人工智能进行分别的“特殊性”法律约束。即使人工智能具有法律人格，其也并不具有承担完全责任的能力与地位，因此其所获得的人格属于有限法律人格[38]。人工智能主体性和自然人主体性存在差异，需要法律对应做出特殊安排[39]。适用于智能社会法律人格判定的标准体系应在算法化的基础上独立于任何物种的具体特质而存在，同时具有本土性、衔接性、可行性、包容性四特征[40]。目前来看，人工智能具备法律人格有其合理性，但“尚待时日。”[41]

（五）人工智能的新闻风险及其法律规制

由于人工智能对数据的非法采集和过度分析，人工智能运用到新闻写作中存在算法偏见、算法不透明、涉及隐私的数据保护缺位等风险，人工智能的新闻风险可以从法规建设、传媒应具备的责任意识和完善技术规避风险等方面进行完善[42]。需加强人工智能环境下隐私权法律保护的研究，对一般信息和敏感信息进行区分性法律保护，加强对传播权力的规制以及保障用户隐私权利[43]。借助人工智能所具有的自动化生产和分发、受众的数字化、点击即获利、监测及算法、新闻生产链的延伸、即时传播等技术优势，各种新闻生产主体和利益主体之间能够实现有效的共谋，人工智能运用到新闻寫作会生产出极具诱惑性的假新闻[44]。加强人工智能的新闻伦理风险法律规制极其必要。

（六）人工智能的司法运用及其规制

人工智能的司法运用遇到两个挑战：一是人工智能能否克服传统司法裁判模式的缺陷，二是人工智能对传统科技风险化解机制的挑战[45]。人工智能司法应用的前提是法律知识图谱的构建以及裁判规则的类型化与要素化[46]。人工智能法律系统的研发目标旨在制造机器人法官，但其应用的界限却是不能独立担任法官，需要在立法限制的同时，实施“人-机系统”解决方案，以解决人工智能运用司法遇到的悖论[47]。同时，人工智能的数据挖掘技术、可视化技术和自动化分析具有巨大的优势，可促进司法舆情监测常态化、预警决策的精准化[48]。但是司法大数据与人工智能的技术特征使得司法改革的成效具有不确定性，司法大数据和人工智能可能诱发司法固有属性被消解、法官主体地位被削弱、司法改革目标被替代和司法改革结果失控等风险[49]。因此，应该坚持法官的主体地位，“摆脱对于人工智能的技术依赖”[50]。“……发挥人在司法裁判过程中的主观能动性，防止过度依赖人工智能辅助系统，从而保障司法裁判结果的公平公正”[51]。

（七）人工智能的医药法律问题

人工智能虽然还不成熟，但是已经在社会各个领域开始使用。其中在医药行业的使用涉及人工智能临床使用的社会风险以及法律责任问题。如社会风险如何规避？医药责任是人工智能独立承担，还是由使用的医护人员承担，是故意还是过失，抑或是技术操作失误？人工智能使用中患者的相关数据隐私权如何保护？等等。学者们对上述问题进行了初步探讨[52]。刘建利认为，“我国应当在明确医疗AI法律地位的基础上，通过加强解释和完善立法，建立医疗AI的技术准入标准，完善医疗损害的法律归责制度，平衡好医患关系中的利益相关者的利益与责任。在数据保护上，出台专门的医疗信息保护法。”[53]。郭晓斐认为，“要从明确法律主体、划分法律责任、保护数据与隐私权、建立社会规范和伦理准则等方面对医疗人工智能进行法律规制和伦理引导”[54]。目前看，医药行业对人工智能的使用将越来越普遍，需要高度重视，加强人工智能的医药法律规制，重视患者的隐私权保护，同时合理界定相关的医药临床类人工智能的法律责任，造福公众健康。

三、研究展望

综上所述，我们可以看出近六年来国内法学界对于人工智能的法律规制研究成就主要包括：第一，研究领域不断拓展。学者们对人工智能的法律风险和规制的探讨基本涉及人工智能已经运用的各个领域，研究具有鲜明的针对性。第二，研究方法的多学科运用初现端倪。学术界对于人工智能可能遇到的法律风险进行了分类研究，总体上呈现多学科关注和研究的趋势。第三，涌现出一批代表性的成果，且呈现不断增长的趋势。

科学技术是一把双刃剑，人工智能的迅猛发展给现有的法律体系带来严峻挑战，引发诸多争论，甚至有学者认为其导致“法律的死亡”[6]危机。未来人工智能的法律规制研究需要进一步深化。可以尝试从以下方面突破：

（一）跟踪研究

现有研究成果跟踪研究不足。主要表现在两个方面：一是对国外相关的人工智能法律规制文献和研究成果关注不够。根据笔者检索到的论文，专门探讨国外人工智能法律规制的文章仅有1篇。实际上人工智能的法律规制问题不仅是国内学界关注的热点，也是国际学术界关注的热点。我们需要重视对于国外相关人工智能法律规制论文、著作的翻译和引入，重视国际学术交流和对话。二是人工智能在各个领域运用中存在的法律风险研究相对不足。目前的研究，对人工智能在金融、医疗、自动驾驶、智能家居、新闻写作、司法等领域运用的风险及法律规制问题关注较多，但是其他运用领域的风险及法律规制问题研究成果相对较少。人工智能的发展运用具有广泛的前景，加强动态的跟踪研究是十分必要的。

（二）个案研究

国内人工智能相关论文，大部分是跟踪国外前沿的推介、综述类论文，现有的成果宏观分析多，个案研究和实证研究不足，而法律规制应该结合具体的案例开展。从法律社会学的视角看，人工智能法律规制不仅是法理学的问题，还涉及民法和刑法等。因此人工智能法律规制不仅仅是纯法理学的研究，还涉及科技哲学、社会学的研究问题域。从未来发展趋势看，需重视和加强人工智能的代表性应用领域的典型案例收集，从而充分了解人工智能运用在某一领域具体遇到的法律风险，以及对于这些法律风险现有法律规制存在的不足和缺陷，从而提出具体的改善措施。

（三）分级研究

按照人工智能发展的不同阶段，进行分级研究，同时注重不同发展阶段的法律联系。从弱人工智能到强人工智能再到超级人工智能，应该经过不同的历史阶段，相应的法律规制需根据人工智能的不同发展阶段作出相应调整。从立法角度看，人工智能的发展是动态的、分级的，因此作为调整社会秩序规范的法律应该与时俱进，不断完善。对于人工智能的发展，应该分级。《中国人工智能标准白皮书（2018版）》指出，评价人工智能的智能等级是困难和具有挑战性的工作，但可以通过标准化工作逐步解决该问题[55]。现有的人工智能处于弱人工智能阶段，因此现阶段我们应以现有法律规制来定义人工智能的法律人格，将其理解为物更加适合。至于未来的强人工智能阶段，甚至进化和发展成为超级人工智能阶段，可以承认人工智能的法律人格。抽象的争论人工智能是否具有法律人格是没有意义的，法律人格的认定不是立法者随意认定的一种主观想象，而是立法者基于一定的社会价值观、社会共识、社会生产力发展作为基础的一种社会规范的反思、判断。法律应该是动态的发展，不是僵化的教条。“法律还必须服从进步所提出的正当要求，在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。”[56]重视人工智能的动态研究和分类研究，从动态的发展的角度规制人工智能的法律风险是我们的理性选择。

（四）比较研究

人工智能法律规制是一个全球化的问题，涉及不同国家的法律习惯、法律制度和法律文化。因此中国在研究制定相关的人工智能法律规制时，需要有全球视野和国际眼光。一方面借鉴国外先进的法律经验和做法，另一方面则是需要实事求是，从本国的国情和法律制度出發，制定适合国情的人工智能法律制度，促进社会和谐稳定，增进人类福祉。这其中要避免出现两种错误倾向：一种是盲目跟风忽视中国的国情、历史文化传统以及法律制度，一味照搬照抄西方的立法模式和经验;另外一种是一味强调中国法律制度的特殊性和中国特色，排斥国外的立法经验和做法。

（五）基础的法理学研究

目前从法理学意义上研究人工智能法律规制的论文主要涉及两大问题：一是人工智能的法律人格问题，二是人工智能的各种法律风险和应对。人工智能法律规制的法理学研究有待加强。比如人工智能的法律人格问题。人工智能是否具备法律人格，是一个争论较大的法理学问题：人工智能究竟是物，还是具备民事行为能力和自主意识的法人？从法律人格的主体看，法律人格的主体是具体的、历史的、发展的，“经历了人可非人—人人可人—非人可人不断扩展的历史变迁”[57]。关于人工智能的法律人格的争论是法理学的元问题，对这一问题的争论和定性，决定了人工智能的法律风险规则和相关法律的重大变革，因此人工智能的法律人格问题解决了，其他的争论也会得到相应的推进。人工智能的法律人格问题研究还将继续，就中国目前的研究来看，中国法学界基本倾向于否认人工智能的法律人格，但是这种情况在未来是否会发生改变，需要我们继续长期关注研究。

（六）交叉研究

人工智能的法律问题属于前沿的交叉学科问题，需要多个学科的关注。国外的人工智能法学研究分为人工智能问题的法学研究、法（律）学的人工智能研究。国内学界也有少部分学者具有“法学+计算机”双学科背景，但国内学者总体对法（律）学的人工智能研究缺课太多，这需要学界有能力者更加注重此问题的相关研究或者跨学科合作研究。可以通过相关重大课题申报组织、相关重点高校的人工智能研究院等平台，加强不同学科学者之间的相互合作和交流，尤其是跨省的学者交流，破除学科的门户之见，以开放包容的心态重视交叉学科的深入研究。

四、结语

本文通过系统的文献梳理，对于中国学界近六年来人工智能法律规制研究的七大主要问题进行了述评，并对未来研究进行了展望。人工智能研究将成为一门显学，其关系到全人类的福祉，需要我们高度关注，并加强学科交叉研究，加强人工智能法律规制研究，以及时有效地防范人工智能的各种社会风险。

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[责任编辑 王艳芳]