李世佳 高童非

摘    要：数据垄断者拒绝其他领域的经营者访问数据的行为实质是通过杠杆行为、跨界传导垄断力的表现，是滥用在数据相关市场中的支配地位的典型形式。当今社会，数据已经不再是传统意义上网络平台运营者的私产，而是兼具企业利益和公共利益的二元属性的物品。放任网络平台经营者对数据的任意控制最终会导致限制、损害竞争的后果，数据访问限制行为应当被认定为拒绝交易行为并加以规制。由于对网络平台经营者在数据相关市场的市场支配地位认定是一个非常复杂、系统的工作，由此，在判定数据访问限制行为是否构成《反垄断法》上的拒绝交易行为时，可以跳出传统的“认定市场支配地位—（认定为必要设施）—认定拒绝交易”的分析思路，单独以必要设施原则认定拒绝交易行为，即“满足必要设施—认定拒绝交易”。

关键词：数据访问限制;数据挖掘;数据垄断;竞争规制;拒绝交易;必要设施;数据相关市场;市场支配地位

中图分类号：D 912.29      文献标志码：A      文章编号：2096-9783（2021）02-0022-10

引  言

2020年4月9日，中共中央、国务院印发了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，该文件提出加快培育数据要素市场，提升社会数据资源价值，加强数据资源整合和安全保护1。网络平台作为数字经济时代催生的经营者主体，其盈利的关键一环是对市场注意力的争夺，而这项争夺的本质就是对用户数据的获取，用户数据之争是互联网企业的根本利益之争[1]。不同的经济时代有着不同的制度建设，农业时代确立了基础产权规则，工业时代进一步确立了知识产权规则，而在数字经济时代中，数据规则将成为数字经济的基本规则，当前该规则正在形成过程中，有诸多问题亟待解决[2]。其中，网络平台之间的竞争逐渐呈现出这样一种业态：大型网络平台经营者主体依靠其控制的海量用户数据来打压其他经营者，使其无法正常参与市场竞争[1]。由此，针对数据垄断的竞争规制应当成为《反垄断法》回应数字经济时代带来的挑战的重要部分。

网络平台是资源组织者，是数字经济的引擎，平台经济是数字经济的主要形态[3]。随着数字经济的发展，很多网络平台越做越大、越做越强，各个领域都出现了大型的具有垄断地位的网络平台，比如电子商务平台的淘宝、社交软件平台的微信等。这些网络平台收集海量的用户信息进行使用和分析，在性质上是垄断的，由此引发了反竞争风险。其中，最常见的行为就是针对数据的拒绝访问，即数据垄断者拒绝其他领域的经营者或者本领域的竞争对手来访问自己所掌控的数据。其中，禁止本领域竞争对手访问数据是否属于《反垄断法》的規制范畴仍待商榷。本文讨论的是较为普遍的情形，即数据垄断者对其他领域经营者的数据访问限制，其实质是数据垄断者通过杠杆行为、跨界传导垄断力的表现[4]，是滥用在数据相关市场中市场支配地位的典型形式，本文中所有数据限制访问行为均指此类行为。

现有支持规制数据访问限制行为的理论大多均以拒绝交易为规制理由，往往忽略滥用市场支配地位这个前提的认定。认定网络平台经营者在数据相关市场的市场支配地位是一个非常复杂、系统的工作，所以“鲜有人提”或者说是“相对回避”。笔者曾对这个主题做过详细的分析论证，在本文中，想独辟蹊径，以必要设施原则为前提单独认定拒绝交易行为，不再考虑市场支配地位的认定，打破《反垄断法》认定市场支配地位的桎梏，为规制数据访问限制行为提出新方式。

一、数据访问限制行为与数据抓取行为的区分

我国已经出现并引发热议的“新浪诉脉脉”案2主要涉及到的是脉脉对新浪微博用户的数据抓取行为，而不是新浪微博针对脉脉的数据访问限制行为。数据抓取一般是通过爬虫技术3进行信息提取，爬虫技术本身是中性的。数据抓取后往往还伴生着数据使用行为，若对经营者整体行为进行评价，其只有在抓取和使用这两个阶段中都通过合法性检验，才能免于承担法律责任[5]，对于具体如何评价本文不多作赘述，在此只是结合案件将数据抓取行为与数据访问限制行为作区分。脉脉软件为扩大数据持有量，抓取了用户手机里的联系人信息，并与这些联系人的微博账号关联，从而使很多只使用微博而未使用脉脉的用户信息在脉脉软件上显示。因此新浪诉脉脉不正当竞争，后法院判决新浪胜诉。而在LinkedIn公司与hiQ公司数据访问限制案中，则主要是LinkedIn公司针对hiQ公司的数据访问限制行为。hiQ是一家数据分析公司，通过分析职场用户的个人数据动态，为市场上的企业提供报告。后来LinkedIn拒绝hiQ访问其用户数据，表面上是为了保护用户隐私，实际上则是打算在数据分析市场开展与hiQ竞争的业务，由此将自己在相关数据领域中的市场支配地位传导到数据分析市场。由于LinkedIn在职场社交网络上居于支配地位，hiQ对其用户的公开数据资料具有依赖性，所以遭到拒绝后，hiQ极难运营。由此hiQ以LinkedIn拒绝其访问数据提起诉讼，后法院颁布禁令要求LinkedIn不得阻止hiQ 访问其平台用户的公开资料数据。

由此，可以从行为主体、诉讼发起主体及法律依据来分辨数据抓取行为与数据访问限制行为：从行为主体看，一个是数据需求者主动实施的行为，一个是数据拥有者主动实施的行为;从诉讼发起主体及法律依据看，一个是数据需求者依据《反垄断法》提出诉讼的行为，一个是数据拥有者依据《反不正当竞争法》提出诉讼的行为。

二、数据访问限制行为的本质原因分析

网络平台经营者拒绝其他领域经营者访问自己所掌控的数据，其根本目的就是实现垄断力的跨界传导，也就是说，必然是因为数据垄断者在其他领域的市场有着依赖自己所垄断的数据而开展的某项业务，所以才会对在这个领域的经营者进行数据访问限制。而与其他领域的经营者产生竞争关系，是网络平台经济发展的必然结果。

与传统经济相比，互联网领域的跨界竞争格外地活跃与复杂，经济学中的“范围经济”一词或许可以来解释跨界竞争现象。“范围经济”是指生产者同时生产大于等于一个（种）产品的成本低于单独生产每个（种）产品的成本，即同时生产2A（或A+B）的成本低于分别单独生产A和A（或A和B）的成本。为什么会出现这种成本差异？究其本义，是因为这些产品之间通用某些生产要素，从而可以降低成本。在传统领域，经营者在实现多元化生产战略的时候，多会选择一些与已有商品或服务具有共同生产要素的商品或服务来生产或提供，比如生产彩妆的厂家基本都会同时生产基础护肤品，很大一部分就是基于降低成本的考量;而互联网领域跨界竞争多且激烈，就是因为存在这样一种生产要素，互联网领域的商品与服务变幻万千但皆始发、演化于此，從而极大规模的催生“范围经济” [6]。而这种生产要素，就是数据。

当下，越来越多的网络平台呈现出从“单一平台经济”到“多元生态经济”发展的特点，即从单纯的平台运营到整合了多领域多条业务线的商业活动，从单纯的操作平台，到在平台上销售自己专营的商品和服务，再到利用自己掌控的数据等资源在其他领域进行投资建设。在这种商业运作模式中，网络平台经营者同时在市场中扮演着不同的角色，有着多元化的盈利方式，其既是平台提供者，又是平台运营过程中的竞争参与者，还是其他领域的业务运作者。学者往往止于对网络平台“自营+招商”的“双重属性”的认识，却往往忽略其跨领域竞争的情形。下文中便以电子商务平台为例来进一步阐释说明网络平台经营者的“多元生态经济”模式。

在电子商务平台领域，以作为电子商务平台巨头之一的淘宝为例4。首先，淘宝自己就出售商品和服务，比如打开淘宝APP搜索到的天猫超市，就是淘宝自营的业务。淘宝从生产者或者上游供应商处采购商品，然后再出售给消费者。在这里，淘宝在生产消费链条中的地位是“生产者—淘宝—消费者”或者“生产者—供应商—淘宝—消费者”。自营模式有着良好的口碑，基于对淘宝的信任和天猫超市专用物流的快捷性，很多消费者愿意购买天猫超市的商品。其次，淘宝自己是平台经营者，为其他品牌提供销售的平台。这是一个开放的平台，其他品牌在淘宝平台上上架自己的商品和服务销售给消费者。淘宝会邀请品牌生产商或者销售商入驻平台，既可以扩大经营范围、打开消费市场，又可以使淘宝免于库存引发的商业风险。在这个过程中，淘宝会根据交易额等因素向这些商家收取一定的手续费，利润是十分可观的。最后，淘宝背后的资本还是其他领域的业务经营者。目前中国互联网有四大派系：腾讯系（腾讯公司主导）、阿里系（阿里巴巴集团主导）、百度系（百度公司主导）和字节系（字节跳动公司主导）。阿里巴巴是中国最大的电商企业，以电子商务平台淘宝为主战场，阿里系旗下的其他平台还有电子支付平台支付宝、外卖平台饿了么、云平台阿里云、搜索引擎平台雅虎、浏览器平台UC、视频平台优酷、小说平台书旗、电子导航平台高德、票务平台飞猪和物流平台菜鸟等等[7]。可见淘宝背后的阿里系资本所跨领域之广。以阿里系为例，“顺丰菜鸟之争”中，顺丰关闭对菜鸟的数据接口，对菜鸟进行数据访问限制，导火索是菜鸟封杀丰巢以强迫顺丰放弃使用腾讯云，转到使用阿里云5。由此窥得网络平台经营者跨界传导市场力量的一角。

三、规制数据访问限制行为的中美研究现状

上文中提到的LinkedIn公司与hiQ公司数据访问限制案发生于美国，原告hiQ公司认为LinkedIn公司的数据访问限制行为是滥用市场支配地位的行为。尽管美国法院最终肯定了原告诉求，但在美国理论界，关于数据访问限制是否应当受到法律规制却争议激烈，有较高的理论研究价值。由此我们选取美国作为参照研究。在我国，关于数据访问限制问题，实践中并没有正式判决出现，相关研究和讨论相对较少。下面详细分析两国的研究现状。

（一）在美国的研究现状

在美国，近几十年来，政府一直认可的反托拉斯主流学说是芝加哥学派的观点。芝加哥学派对政府干预经济（反托拉斯法的积极实施）持怀疑态度。其认为，经营者当前的主导性支配地位或影响市场交易条件的能力（市场势力）是对经营者在研发动态性市场竞争中获胜的“犒劳”，不总是带有原罪——即通过有悖于竞争法的遏制竞争行为而取得收益[8]。面对数字经济中新产生的数据访问限制问题，芝加哥学派并不支持对其进行规制。其认为，垄断者之间的相互制衡才形成了自由的竞争市场，强制进行数据共享会削弱网络平台经营者的竞争性。

但在数字经济创造出的竞争新形势下，芝加哥学派受到猛烈攻击，反对者认为，网络效应、规模经济和转化成本，大型网络平台在数据垄断方面会对竞争构成独特的威胁，必须纳入反托拉斯法的规制范围。关于数据访问限制问题，应当运用拒绝交易的理论去规制——阻碍竞争的数据访问限制行为应当被认定为拒绝交易，最终垄断者应当被迫向竞争对手提供所需。并且，反对者分析了根据必要设施原则来认定拒绝交易的可行性，尽管该原则通常适用于物理基础设施，但某些法院也将其适用于知识产权领域甚至数字资产领域。例如在“Corsearch，Inc v Thomson&Thomson”案中，商标数据库被认定为必要设施。由此，芝加哥学派的反对者认为可以通过将数据认定为必要设施而引用拒绝交易理论来规制严重阻碍、限制竞争的数据限制访问行为。

（二）在我国的研究现状

在我国，实践中尚没有针对数据访问限制行为出现的正式判决。在理论界，尽管已经有学者注意到这种行为理应受到规制，但相关系统性研究却较少。在知网以“数据访问限制”、“数据访问”为主题搜索，并无一篇属于竞争规制的讨论范畴，绝大多数都是计算机领域的技术问题研究6。以“数据竞争”为主题搜索亦如是，仅有一篇文章提到“要切实监管数据控制方的数据垄断行为，以维护自由的市场竞争机制”，包括“数据驱动型经营者集中的行为审查”和“数据市场支配地位滥用的行为规制”两个方面，并进一步提出数据控制者会通过数据获取的“拒绝行为”和“歧视行为”，将自身在数据市场优势跨界传导到下游市场是滥用市场支配地位的一种行为[9]。但是，该文并未提出具体的认定方式。以“数据垄断”为主题搜索，则出现十余篇数据垄断的文章，有学者提出，“拒绝大数据交易是大数据垄断企业实施杠杆行为、跨界传导垄断力的主要手段之一” [4];有学者提出，“拒绝竞争对手获得数据资源是滥用市场支配地位的表现形式”[10];有学者提出，针对数据垄断，需要“立法对大数据的所有权归属和交易做出明确规定，对《反垄断法》及其相关规定做出适当的修改”，但如何认定数据垄断未做具体说明[11];有学者提出，“在对具有市场支配地位的数据控制者拒绝向第三方开放数据的行为进行《反垄断法》上的评价时，应当根据其是否在数据拥有方面占有市场支配地位的不同情形进行分析：对于非因数据本身而享有市场支配地位的数据控制者而言，拒绝向第三方开放数据的行为并不违法，而应归属于市场自由交易的领域，因为此时其并不享有对相关数据的垄断地位，不符合滥用市场支配地位认定的基本前提;而对于在数据拥有方面存在市场支配地位的数据控制者而言，则需进一步判断，包括是否会产生排除限制竞争的后果、是否会损害消费者利益以及是否存在拒绝开放数据的正当理由如交易相对方提供的交易对价明显不合理等等。”[12]有学者指出将必要设施原则适用于数据垄断的分析，提出网络平台所控数据在一定情形下构成必要设施[13]。另外，在较为前沿的研究数据竞争的微信公众号里，也有学者提出需重视数据访问限制行为，并将其纳入《反垄断法》滥用市场支配地位的规制框架7。

四、规制数据访问限制行为的必要性分析

数据资源的配置需要法律介入，放任网络平台经营者对数据的任意控制最终会导致限制、损害竞争的后果。如何配置网络平台经营者之间数据的控制权与使用权是数字经济发展的一个重要问题。

（一）数据访问限制行为中法律关系的厘清

在数据访问限制行为中主要有二元主体和三元利益需要协调平衡。二元主体是用户和网络平台运营者。其中，用户是数据的生发来源，是所有初始数据（未经过二次加工提炼的数据）的供给者;网络平台（此处将专门贩卖数据的第三方划归网络平台一同讨论）则是通过用户授权获取数据资产的经营者。三元利益：一是用户的个人隐私与财产利益，比如用户信息泄露、财产损失风险的责任承担问题就与此相关;二是数据收集、加工者的利益，先发获得数据的网络平台经营者利益与此相关;三是数据使用者的利益，这里既包括先发获得数据的网络平台经营者的利益，也包括想要访问其数据的后发网络平台经营者的利益。这其中，法律主要针对两类情形进行规制，一是用户个人隐私，二是对数据资源的配置方式[14]。本文讨论的问题属于第二类情形，如何在数字经济时代下合理规制最初获得数据的网络平台经营者（先发网络平台经营者）和其进行访问限制的网络平台经营者（后发网络平台经营者）之间的关系，即在何种情形下需要规制数据访问限制行为？这是数字经济发展过程中亟需解答的问题，既需要保护先发者的数据权利，维持其生产创造积极性，亦需打通数据市场的流通管道，让数据这一“液体黄金”物尽其用，推动数字经济的发展。

（二）数据并不是网络平台经营者的私产

从法律上看，有学者指出，对于网络平台经营者获取的数据，其应当享有一种接近于民法上所有权性质的归属财产权——可以占有、使用、收益和处分其通过合法途径获取的数据[15]。从经济学上看，有学者认为，将数据权利归属于网络平台经营者也是有效率的。因为数据的交易成本一定不为零，因此根据科斯定理，产权制度的设置是优化资源配置的基础，应当进行良好的产权设置8。但如何进行初始的产权配置，还是需要模拟科斯定理交易成本为零的情形。微软的首席经济学家Athey做过一个实验，每个参加者都号称重视隐私，但实验中却都愿意因为极小的收入或者补偿而给出自己大量的数据。实验室中交易成本是近似为零的，因此，实验室情形下的产权分配也就反映出了最优效率配置状况——经济学上，由网络平台而非消费者拥有数据的产权将会是更有效率的[16]。

不管是从法律还是经济学的角度上看，数据的确应当由网络平台运营者控制，但数据并不仅仅是网络平台运营者的私产，作为一种生产要素，当其成为某个行业赖以生存的关键设施时，便不仅仅再是网络平台运营者的私产。《网络安全法》里提到了“关键信息基础设施”的概念，重点关注、保护了像交通、水利、公共通信和信息服务以及其他一旦受损，可能严重危害国计民生等利益的关键信息基础设施9。《网络安全法》从国家安全的角度为数据定质，在数据相关市场行业，我们可以仿照《网络安全法》，以达到涉及整个行业运营秩序的基础性数据的程度为数据定质。当某个网络平台运营者独占了涉及整个行业运营秩序的某类基础性数据，却不合理地拒绝使用或拒绝访问，对行业竞争秩序产生重要影响时，则需要进行规制。因为此时数据并不是两个经营者之间的私人交易，它不仅仅用于个体服务于个体，更是个体服务于整个行业和社会，数据已经不再是传统意义上的私产，而是兼具企业利益和公共利益的二元属性。而《反壟断法》在面临经济领域这样的社会公共利益——经济秩序与经济增长时[17]，需要使独占了涉及整个行业运营秩序的某类基础性数据的网络平台运营者负有交易的义务。

（三）数据访问限制行为可能会限制竞争

毫无疑问，面对新数字经济，反对规制数据拒绝访问行为的观点太过弱小。其所持有的观点，比如由于数据具有可重复性和非竞争性，数据访问限制行为并不能构成其他经营者重大的进入障碍;网络平台更新换代极快，会有源源不断的竞争对手出现，可以随时切换来源，数据控制不会对经营者和消费者造成损害等，显然是非常保守甚至说落后的了。

数字经济中，数据获取是网络平台经营者的命门，如果后发经营者无法收集数据或获得访问权限，那么就可能构成一种市场进入的障碍[18]。在同一市场（水平市场）中，由于拥有庞大的用户或客户群，现有大型网络平台经营者能够收集由其用户产生的大量数据，较小的经营者或新进入者可能无法收集相同的数据，因为它们通常只能拥有比较少的用户。虽然也可以使用由第三方公司提供的数据，但首先第三方数据使用上可能存在限制;其次数据通常是具有高度差异化的，第三方收集的数据对经营者的价值可能低于其与用户交互所产生的数据;另外第三方公司可能也并不总是愿意与可能构成竞争对手的经营者交易数据。在这种情形下，大平台得益于强大的规模经济和网络效应，在数据相关市场内收集和使用数据可以获得巨大的“雪球”效应：获得相对较多的用户数据——支持更好的服务——吸引更多的客户——获得更多的用户数据。相比之下，较小的公司可能会吸引更少的消费者，因此数据也会更少。另外，被网络平台吸引的消费者会被“黏住”，基于路径依赖的原理，由于既得利益约束、适应成本和规模经济等原因造成的惯性，技术演进或制度变迁会沿着既有方向自我强化——生产者和消费者过去的选择会影响未来的发展网络，从而使得相关主体在跳出既定网络时会付出极大的转换成本，在一定程度上只能封闭于原来的网络中，由此相较于小型网络平台，大型网络平台的用户群体更加“忠诚” [19]。随着数据收集方面的差距增大，大型网络平台获得的营业额更多，向用户提供服务质量差距的也进一步加大，从而吸引更多客户和更多的数据，最终导致其对数据的垄断，从而可能产生限制竞争的效果。

在这样的情形下，在上下游的不同市场（垂直市场）中，如果上游大型网络平台运营者把持住数据不予授权，那下游经营者想要获取数据几乎是不可能的。首先，上游市场中，大型网络平台经营者一枝独秀，只有它手里有着下游经营者赖以生存的数据，上游其他经营者并没有能力去跟它收集同质同量的数据，下游经营者无法从上游其他经营者处或者第三方数据处获得;其次，下游经营者也没有能力自己打入上游市场去获得数据。而此时，倘若上游经营者在这些数据所涉及的业务市场开展业务的话，那对业务相关市场中所有其他经营者的打击都是致命的，通过独占核心数据资源而使市场上只有自己可以开展相关业务，整个行业的竞争将受到极大限制和损害。数字经济发展的特点促使数字市场呈现趋于垄断，大型网络平台控制数据相关市场，产生数据访问限制的问题，要想继续发展就必须进行法律规制，破除数字壁垒，实现数据的自由流动[20]。

五、规制数据访问限制行为的全新路径

现有理论探讨忽略了一个最重要的前提：网络平台经营者在数据相关市场中市场支配地位的认定。这是一个非常复杂的问题，笔者曾提出过详细的认定路径，但出于效率的考虑，笔者认为那样的认定路径更适用于数据驱动型企业的合并。面对数据拒绝访问行为，可以跳出市场支配地位认定的窠臼，以必要设施原则作为拒绝交易行为认定的前端要件，从而有效规制数据访问限制的行为。

（一）现有研究的规制模式与视角缺失

关于规制数据访问限制行为的讨论，在我国并没有引起广泛关注，只是有少部分学者注意到了需要受到反垄断法的规制，虽然相应的也几乎没有像美国那样有反对规制的声音，但也反映出学者对其关注度不够。而不管是在美国还是中国，主流观点认为的模式是应当用滥用市场支配地位中拒绝交易的观点来规制，但相关学者并没有具体探讨如何认定网络平台在数据市场的市场支配地位。在美国，芝加哥学派的批评者提出用拒绝交易规制数据访问问题时，对行为主体用了“monopolists”（垄断者）一词，即默认行为主体是相关市场中的垄断者。在中国，引用拒绝交易条款进行规制的前提便是行为主体需要具有市场支配地位——《反垄断法》第17条和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16条规定和阐释了拒绝交易的行为：禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易。另外，有学者提出可以将必要设施原则引入数据控制的反垄断分析，但并没有明确指出其与拒绝交易、滥用市场支配地位之间的关系，似乎是默认必要设施拥有者已经具有市场支配地位。此外，虽然没有关于数据作为必要设施的判例出现，但欧盟在认定构成违反必要设施的行为时，也是要求有市场支配地位作为前提的，即当必要设施的拥有者应当为在相关市场上占有支配地位的企业、竞争者确实不存在复制该设施的现实可能性、使用该设施为竞争者进入相关市场所必需并且提供该设施的使用应当是可行时，可以认定其为拒绝交易行为[21]。

由此可以看出，要以拒绝交易作为法律依据来规制数据访问限制行为，前提就是要认定网络平台经营者在数据相关市场的市场支配地位，这是一个被忽略的关键问题。学者们忙于争论是否需要规制以及用何规制，但在规制前提认定方面的视角上却是缺失的。

（二）以必要设施代替市场支配地位作为前端要件

出于效率和科学的考虑，笔者认为，可以跳出数据相关市场中市场支配地位的认定，跳出“认定市场支配地位——（认定必要设施）——认定拒绝交易”的分析思路，单独以必要设施原则去认定拒绝交易行为即“满足必要设施10——认定拒绝交易”。第一，出于效率的考虑，认定网络平台经营者在数据相关市场中的市场支配地位，需要复杂的思考和计算，不仅仅认定数据相关市场的市场支配地位困难，前期的界定数据相关市场更是极为困难。第二，出于科学的考虑，在Facebook和WhatsApp的兼并决定中，欧盟委员会肯定了“在消费者通信服务市场中，高市场份额不一定指向市场支配力量”的说法11。充分体现出网络平台经济行业动态性和不确定性，由此产生市场支配地位极为困难，如果每项数据访问限制行为都要满足市场支配地位的前提要件，显然受到规制是极难的，这是极其不科学的。

1.规制数据访问限制行为时必要设施为什么可以代替市场支配地位

有学者指出，根据熊彼特提出的竞争，是创新推动了新的垄断经营者的产生，鉴于数据相关市场界定的困难性和其中市场支配地位认定的复杂性，跳过市场支配地位的论证，侧重探讨可竞争性相关指标和保护创新的政策目标，如市场壁垒的存在、是否存在能够接触终端用户的替代路径等来认定垄断行为[22]。我们可以理解为，在数据相关市场中，不管是界定市场边界还是认定市场支配地位都极为困难，而必要设施的存在是网络平台运营者产生市场支配地位的驱动力——在急速动态的数据相关市场，相关数据能够满足必要设施的条件，就已经使其控制者达到了市场支配地位的条件。

尽管诸多法条都表明，市场支配地位与必要设施两个条件并不是等同的，更多的时候，市场支配地位是必要设施的前端要件。例如，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第6条提示了“经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的因素之一，但不能仅根据经营者拥有知识产权推定其在相关市场上具有市场支配地位” 12，第7条规定了经营者没有正当理由不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权的前端要件是经营者是“有市场支配地位的经营者” 13，《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第4条规定了禁止拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施的前端要件是具有市场支配地位14。但是，在数据相关市场中，在数据访问限制行为上，我们可以将某类达到必要设施的数据，等同于掌握该类数据的网络平台经营者拥有市场支配地位。

这其中起到决定性作用的就是网络平台行业急速变化发展的特性。有学者提到，在互联网行业，许多曾经在市场上拥有支配地位的网络平台如 MySpace和Windows都被竞争者取代，现今市场中的一些主流企业比如Google和 Facebook在2010年以前都是小角色，在技术快速变化的环境中，市场支配地位的维系无法保证[23]。欧盟委员会在Microsoft和Skype的合并决定提到，尽管合并后微软的市场份额为80%到90%，但在视频通话市场上合并不会引起竞争问题，因为该行业的动态特征使得消费者能够轻易转换到充足替代的供应商15。另外，在奇虎与腾讯纠纷案中，最高院在界定相关市场时也指出，互联网领域有着急速动态发展的竞争状况16。由此，比之传统市场，网络平台所掌控的数据相关市场也是一个超级动态的市场。网络平台经济行业是一个快速变化发展着的行业，其掌控的数据质与量也是瞬息万变的。如果某个网络平台掌控的数据已经在一段时间没有其他经营者可以获得，并且涉及到了除它之外其他所有经营者的生死存亡，对整个某个行业的竞争和生存产生影响，构成了行业生存的必要设施，那么在这种情况下，即可以直接认定其具有市场支配地位。“垄断”最开始的意义很简单，英文的垄断（monopoly）一词源自古希腊文“mono”，意指“单一的”，“poly”意指“占有”，因而“垄断”意指在某个特定時间阶段，唯一卖家或买家独占市场，从而通过操纵总供给或总需求影响价格、攫取利润[24]。在急速动态的数据相关市场中，能够达到必要设施的水准，已经达到市场支配地位的垄断水平了。

2.具体认定方式阐释

在认定数据访问限制行为构成《反垄断法》上的拒绝交易行为时，可以跳出“认定市场支配地位——（认定为必要设施）——认定拒绝交易”的分析思路，单独以必要设施原则去认定拒绝交易行为即“满足必要设施——认定拒绝交易”。

结合美国对必要设施的研究，本文认为，在数据拒绝（下游经营者）访问的行为中，数据满足必要设施需要符合以下几个要件。第一，某个网络平台经营者是控制某些数据的唯一经营者;第二，其他任何经营者不能开发或者复制获得这些数据;第三，其他任何经营者无法为这些数据寻得合适的替代品;第四，这些数据涉及到行业内除该经营者可能开展的业务平台外其他所有其他经营者的生死存亡;第五，该网络平台经营者具有提供这些数据的可行性。另外，由于网络平台经济行业的急速动态性，由此对持续时间需要有单独定义，即持续多久可以构成必要设施。因为如果仅仅是一时的难以获得，是不能够被定义为必要设施并施加开放义务的。有学者提出，鉴于在经合组织举办的数字听证会上，将数字经济中实现范式转化的最高时限认定为五年。因此，如果某个经营者在五年之后仍然没有其他经营者与其抗衡，则可以认定其拥有市场支配地位;而如果在急速动态的数据相关市场中，如果某个经营者的市场支配力少于三年，那么则一般不足以成为其拥有市场支配地位的证据[25]。那同理，在数据构成必要设施的时间要件上，应当至少大于三年。

适用除外可能存在以下几种情形：第一，滿足必要设施并不是意味着免费共享，数据是网络平台经营者付出劳动所得，如果请求访问数据者提出并不对等的对价则是不合理的。第二，这些数据不适宜开放，比如涉及平台自身的生存危机或者国家公共安全层面等情形。

最后，有两点需要讨论：一是是否需要控制该数据的网络平台与下游市场构成了直接竞争关系，即该网络平台必须在下游市场开展了业务？二是是否需要危及到下游整个行业领域所有其他经营者的生存？第一点，在“LinkedIn公司与hiQ公司数据访问限制”案中，LinkedIn公司是意图利用自己所掌控的用户社交数据在下游数据利用与分析市场进行竞争的，那如果Linkedln公司只是掌控了这些数据并拒绝访问，并不打算直接竞争呢？上文分析可知，现实中，绝大多数情形下拒绝访问的一方都是因为希望实现市场地位的跨界传导，作为市场主体，网络平台经营者以逐利最大化为主要目的，如果这项数据涉及到了下游经营者的生存，并且下游经营者给了对等的报酬，而数据又不涉及平台自身的生存危机或者说国家安全等敏感因素，根据最普世的经济价值观，是能够得以交易的。因此，在满足必要设施要件且不构成适用除外的前提下，网络平台经营者如果没有合理理由，即使其没有在下游开展业务、没有直接竞争关系，那也是需要开放其数据的。第二点，数据一定是需要危及到下游整个行业领域所有其他经营者的生存的，如果下游有其他经营者可以通过其他合理方式获得，那该网络平台经营者所掌控的数据就不是必要设施。但是，一定要注意是“其他合理方式”，如果网络平台运营者只单方面跟下游某个或者某些个经营者交易，而没有合理理由，不与其他交易者进行同样条件的交易，那同样构成对必要设施的拒绝交易。

结  语

习近平总书记指出：数据是新的生产要素，是基础性资源和战略性资源，也是重要生产力。在数字经济中，网络平台经营者对下游经营者的数据访问限制是一个亟待规制的问题。运用传统的“认定市场支配地位——（认定为必要设施）——认定拒绝交易”的分析思路，既不够效率，也不够科学，应当单独以必要设施代替市场支配地位作为拒绝交易的前端要件去规制数据访问限制行为即“满足必要设施——认定拒绝交易”。在认定为必要设施的过程中，需要满足以下四个要件：某个网络平台经营者是控制某些数据的唯一经营者;其他任何经营者不能开发或者复制获得这些数据;其他任何经营者无法为这些数据寻得合适的替代品;这些数据涉及到行业内除该经营者可能开展的业务平台外其他所有经营者的生死存亡;该网络平台经营者具有提供这些数据的可行性。同时，在时间跨度上，鉴于网络平台急速动态的经济特征，以上情形持续时间需至少大于三年，才可以构成必要设施。最后，必要设施存在两种主要的适用除外情形：请求访问数据者提出的对价不合理;数据本身不适宜开放，比如涉及平台自身的生存危机或者国家公共安全层面等情形。

参考文献：

[1] 于潇.数据竞争：不能让垄断阻碍创新[N].检察日报，2020-04-29（008）.

[2] 蔡雄山.数据规则——数据要素市场之基[Z].微信公众号“数字经济与社会”，发布时间：2020-05-13.

[3] 崔保国，刘金河.论数字经济的定义与测算——兼论数字经济与数字传媒的关系[J].现代传播（中国传媒大学学报），2020，42（4）：120-127.

[4] 曾彩霞，朱雪忠.必要设施原则在大数据垄断规制中的适用[J].中国软科学，2019（11）：55-73.

[5] 郑绮雯.数据抓取的竞争法边界[J].河南牧业经济学院学报，2019，32（2）：31-36.

[6] 吴绪亮.现代经济学的数字化革命[J].财经问题研究，2018（5）：16-20.

[7] “腾讯系，阿里系，头条系，百度系分别都有哪些APP？”，凤凰网，https：//ishare.ifeng.com/c/s/7oLo7lq6zvQ，最后访问时间：2020年10月13日。

[8] 蔡红君，方燕.技术动态性、市场多边性与互联网反垄断认识误区[J].财经问题研究，2020（5）：30-38.

[9] 李安.人工智能时代数据竞争行为的法律边界[J].科技与法律，2019（1）：61-70.

[10] 曾雄.数据垄断相关问题的反垄断法分析思路[J].竞争政策研究，2017（6）：40-52.

[11] 雷瓊芳.论大数据垄断的法律规制[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2019，16（1）：86-88.

[12] 叶叶明，张洁. 数据垄断案件的几个焦点问题[N]. 人民法院报，2018-12-05（007）.

[13] 孙晋，钟原.大数据时代下数据构成必要设施的反垄断法分析[J].电子知识产权，2018（5）：38-49.

[14] 丁文联.数据竞争的法律制度基础[J].财经问题研究，2018（2）：13-17.

[15] 龙卫球.数据新型财产权构建及其体系研究[J].政法论坛，2017，35（4）：63-77.

[16] 陈永伟.数据产权应划归平台企业还是消费者？[J].财经问题研究，2018（2）：7-9.

[17] 薛克鹏.经济法基本范畴研究[M].北京：北京大学出版社，2013：220.

[18] 任超.大数据反垄断法干预的理论证成与路径选择[J].现代经济探讨，2020（4）：123-132.

[19] 方燕.网络产业反垄断规制的重新审视[J].东北财经大学学报，2020（2）：70-80.

[20] 戴龙.数字经济产业与数字贸易壁垒规制——现状、挑战及中国因应[J].财经问题研究，2020（8），40-47.

[21] 谢红慧.欧盟竞争法中的“必要设施原则”[J].北京政法职业学院学报，2005（2）：27-32.

[22] 蒋传海，应珊珊，陈青祝.互联网反垄断面临的挑战和难点[J].财经问题研究，2019（3）：6-10.

[23] 韩伟，马悦.欧委会联合研究中心《在线平台的经济政策》——报告摘要[Z].微信公众号“数字市场竞争政策研究”，发布时间：2017年7月3日。

[24] 许可：“网络支付垄断的真与伪”[Z].微信公众号“数字经济与社会”，发布时间：2020年6月7日。

[25] Hedvig K.Schmidt，詹馥静.驯悍记：数字经济下的市场力量需要一个全新定义吗[J].竞争法律与政策评论，2018，4（00）：131-167.

The Recognition of the Refusal to Trade for Data Access Restrictions： Replacing Market Dominance with Necessary Facilities as the Front-end Element of Rule

Li Shijia1 ， Gao Tongfei 2

（1. Civil， Commercial and Economic Law School， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China; 2. Law School， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract： The essence of data monopolist's refusal to the access to data to other operators in other fields is the performance of the cross-border transmission of monopoly power through leverage， which is a typical form of abusing dominant position in the data-related market. Data is no longer the private property of network platform operators in the traditional sense， but has the dual attributes of both corporate and public interests. Allowing network platform operators to control data arbitrarily will eventually lead to restrictions and damage to competition. Data access restrictions should be recognized as refusal to trade and be regulated. Since it is a very complicated and systematic task to determine the dominant position of the network platform operator in the data-related market， it is possible to go beyond the traditional analytical thinking of "determining market dominance- （determined as essential facilities） -identifying refusal to trade" when determining whether the restriction of data access constitutes a trade refusal under the Anti-Monopoly Law， and solely based on the principle of necessary facilities to identify refusal to trade， that is， "meeting necessary facilities-identifying refusal to trade".

Key words： data access restriction; data mining; data monopoly; competition regulation; refusal to trade; necessary facilities; data-related markets; market dominance