王世友　周少元

[摘 要]立法中针对贪污、受贿犯罪适用终身监禁采取“数额+损失”的双重标准量刑模式，这一改进有利于准确配置刑罚量、实现量刑规范化。立法中对于数额标准有较多规范，但是对于何种程度的“损失”能够适用终身监禁则缺乏明确、详尽的规范。“损失”标准的明确对于我国终身监禁规范化适用具有重要的实践价值。首先，损失要素的考量有利于刑罚裁量标准的准确界定。其次，厘清“损失”的界限可以有效应对当前立法中终身监禁“损失”要素的判断与司法适用中存在的界限不明、适用混乱的问题。司法实践中终身监禁适用案例较少，没有形成具有普遍说服力的“损失”认定标准。为此，应从理论层面深化，为终身监禁的适用提供逻辑支撑;应注重司法实践中经验的累积，配合当前案例指导制度，明确终身监禁适用中“损失”的考量内容。

[关键词]终身监禁;刑罚适用;量刑规范化;特别重大损失;贪污、受贿犯罪

[中图分类号]D924 [文献标志码]A [文章编号]2095-0292（2021）01-0027-05

[作者简介]王世友，安徽大学法学院博士研究生，研究方向：刑法学、法律史学;周少元，安徽大学法学院教授，博士研究生导师，法学博士，博士后，研究方向：法律史学、刑法学。

一、问题的提出

终身监禁的适用必须满足“数额特别巨大”和“给国家和人民造成特别重大损失”的双重标准。其中的数额标准司法解释已有规范，但是对于“给国家和人民利益造成特别重大损失”这一标准则没有明确界定。由此带来终身监禁司法实践中对于这一“损失”标准的适用困境。作为终身监禁适用必备的两个要素之一，“损失”标准必须加以明确以规范终身监禁的适用，做到精准量刑，避免同案不同判甚至差异巨大的问题。准确界定法律概念是一切制度深入研究的起点[1]（P67-74），准确界定刑罚适用的界限则是刑罚制度准确适用的基础。为准确适用终身监禁，必须对终身监禁适用要件之一的“损失”要素予以界定。现行立法中终身监禁适用的“损失”要素未能明确，终身监禁与死刑以及无期徒刑的适用标准具有模糊性和重合性。这一特征决定了终身监禁在司法实践中与死刑以及无期徒刑形成适用上的多选局面，而量刑可选性并无明确的标准规范，因此在刑罚适用上适用死刑、无期徒刑以及终身监禁都需要依靠法官自由裁量权予以确定。这可能带来量刑轻重不统一的问题。这一标准的模糊性也引发学者关于终身监禁替代死刑的思考，有学者认为终身监禁残酷、不人道，不符合刑罚轻缓化趋势，因此反思终身监禁替代死刑问题[2]（P194-209），但是应当考虑到当前终身监禁部分替代死刑，能够减少死刑适用，这是刑罚文明、进步的体现。需要明确的是终身监禁与死刑适用的标准界定，这也是当前立法尚待完善之处。

终身监禁在司法适用中起到替代部分死刑的作用，既是司法限缩的表现，也是刑法谦抑性在我国刑法现代化进程中的实现[3]（P166-183），对于立法行为的评价要从刑罚规定对有利行为的影响、处罚公正性等角度考量其必要性[4]（P55-62）。当前终身监禁仅限于贪污、受贿犯罪，相比较整个刑罚体系而言，这一谨慎的立法态度可以将终身监禁定位于过渡期与试验刑。终身监禁司法实践的效果对终身监禁发展方向起到决定性作用。立法中对于终身监禁的慎重同样反映在司法实践中，目前终身监禁适用案例仍较少，难以形成数据化予以分析，但是从已有的终身监禁适用案例不难发现，终身监禁适用除了数额特别巨大要素以外，还有“损失”要素的考量。这类要素在司法实践中往往较为复杂，难以类型化。这也为终身监禁适用要素的规范化带来困境。

数额要素与损失要素都是罪行轻重、量刑高低的重要考量内容。这种数额与损失要素涉及客体、客观方面、主体、主观方面等内容，反映行为的社会危害性及人身危险性[5]（P192，197）。最新《刑法》对于终身监禁的适用明确规定了“数额+损失”的双重标准，立法以及司法实践中对于终身监禁适用中“并使国家和人民利益遭受特别重大损失”要素包含加重构成要件、客观处罚条件以及其他刑事政策因素的“类构成要件复合体”[6]。对损失要素的规范也是对犯罪量的界定，因犯罪行为造成损失特别巨大的必然要面临更严厉的刑罚，反之亦然。当前立法中“损失”要素宽泛化的直接原因是没有正确识别和适用这一量刑要素的方法，方法的缺失原因在于对“损失”定义不周延、内涵不准确[7]（P1）。“损失”要素的宽泛化必然带来量刑适用上的不确定性，这一不确定性本质上有违刑法的确定性原则。综上所述，立法实践并未对终身监禁适用中“造成特别重大损失”这一“损失”要素作出明确规范，为明确终身监禁适用的“损失”要素，有必要以贪污、受贿犯罪刑罚适用的类罪为蓝本，明确终身监禁适用的“损失”要素标准。对于“损失”要素的考量应从可以量化的“损失”和不可量化的“损失”两个角度加以完善。

二、规范“特别重大损失”的考量要素

我国立法中对于贪污、受贿犯罪适用死刑需同时满足“数额特别巨大”和“并使国家和人民利益遭受特别重大损失”两个要素。数额要素已有较明确的规范，但是在对“损失”的内容界定上，过于宽泛，对于哪些犯罪后果属于“特别重大损失”可以作为终身监禁适用的依据没有明确规定。正是这一规范的缺失导致终身监禁的规范适用陷入困境。终身监禁规范化适用必须依据明确、可操作的“损失”要素。在当前立法不足的背景下，规范终身监禁适用的“损失”要素应当借鉴贪污、受贿犯罪以及类罪相关规范中较为成熟的相关規定。

对于“损失”要素的界定可以借鉴域外关于渎职犯罪的刑罚裁量的考量因素。域外贪污、受贿犯罪情节的考量侧重于犯罪行为的指向性。比如《美国量刑指南》中规定受贿罪基本犯罪等级为10级，根据犯罪数额和犯罪情节决定应增加的犯罪等级。对于一般获利性质的受贿行为涉及一个以上的贿赂，增加2级犯罪等级。如果受贿涉及的数额超过2000美元，则根据第二章F部分1节1条《关于欺诈或诈骗罪》制定的数额等级增加犯罪等级。对于政治性利益的受贿则处罚更为严格，如为了影响选举的官员或影响享有的高层次决策权或敏感职位的官员而支付的犯罪，增加8级。表明美国对于渎职犯罪中的政治利益评价权重较高，这一政治利益要素的衡量标准可作为我国终身监禁适用中“损失”要素的考量内容之一。另外，对于有组织的犯罪者贿赂或非法给予公务人员赏金，试图或者共谋贿赂或非法给予公务人员赏金，可以从重处罚[8]（P90，165，466）。这一规定考察的是人事选用问题，说明对于一个国家而言，人事组织选拔人才十分重要。因渎职带来的损失也将十分重要。

德国刑罚适用侧重打击利益巨大者、持续性以及职业性犯罪。如《德国刑法典》第335条对于索贿的特别严重情形作出规范。索贿行为中“特别严重”情节包括：一是行为所涉及利益巨大;二是行为人继续索要并接受利益，以将来实施某一职务行为作为回报;三是行为人以此为职业或作为继续实施此等行为而成立的团伙成员为此行为。可见德国对于渎职行为情节严重的考量要素与美国有较大不同，德国立法更注重索贿行为以及职业贿赂行为，同时德国以及美国刑法中关于职务犯罪的量刑情节都考虑涉案数额和犯罪情节，这一点与我国当前刑法规范较为一致。从适用效果看，美国精准式量刑指南有助于同案同判，避免法官自由裁量权带来的类似案件的量刑差异过大。德国简要式量刑标准裁判者拥有更多的自由裁量权。应当说二者各有优劣，对于我国刑法适用而言，可以借鉴其中的优势，在精准和简要之间选择适合我国国情的裁量方式。我国《量刑指导意见》既考虑数额，又考虑情节，规范较为详细，在效果上类似《美国量刑指南》。问题在于数额大小容易比较，“损失”严重程度往往难以量化比较。终身监禁适用必然要考虑“损失”严重与否，因此对于这一要素需要进一步规范。

三、“特别重大损失”的可量化要素规范

现行《刑法》对于贪污、受贿犯罪适用终身监禁并无明确界定“使国家和人民利益遭受特别重大损失”的标准，但是最高人民法院、最高人民检察院在2016年3月通过并于2016年4月18日起施行的《关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条中对于行贿罪中“使国家利益遭受特别重大损失”的数额标准界定在五百万元以上。问题在于行贿罪中规定的这一标准能否适用于贪污、受贿犯罪？

从因犯罪行为造成的损失看，行贿罪与受贿罪作为对向犯，其造成的损失是共通的，因此二者在标准适用上具有一定的借鉴意义，但是不同于重婚罪这一对向犯，立法中对于行贿罪与受贿罪制定有不同的罪名和法定刑。当前行贿罪的在认定罪行“特别严重”的数额标准为五百万元，或者二百五十万元以上，不满五百万元但是具有特定情节;受贿罪的相应标准则为三百万元以上或者一百五十万元以上不满三百万元具有特定情节，可见量刑数额上行贿罪明显高于受贿罪。再比如对于罪行“严重”的界定，行贿罪中数额标准为一百万元以上五百万元以下或者数额在五十万元以上不满一百万元，同时具有《解释》第七条第二款中第一至五项的规定的情形之一或其他严重罪行，其法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;受贿罪中对于“严重”的数额标准界定为受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有《解释》第一条第三款规定的情形之一的受贿行为，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

通过对比可以发现，行贿罪在界定罪行“特别严重”和“严重”的量刑门槛和起步刑均高于受贿罪。对于“特别严重”的行贿以及具有“特别严重”的受贿行为，二者数额标准分别为五百万元和三百万元，可见立法对于受贿罪刑罚力度更大。那么在认定行贿罪和受贿罪造成的“使国家（和人民）利益遭受特别重大损失”上，对于受贿罪的惩罚力度应当重于行贿罪，但是二者作为对向犯，由此带来的损失也应当是一致的。结合行贿罪与受贿罪对于严重情节的数额标准界定，可以认为在“使国家（和人民）利益遭受特别重大损失”的标准界定，受贿罪的标准应等于或者略高于行贿罪的界定标准。因此以行贿罪中关于“使国家利益遭受特别重大损失”的标准作为受贿罪中“使国家和人民利益遭受特别重大损失”的标准具有可行性。

依照当前贪污、受贿犯罪具有相同法定刑设置的立法模式，对于受贿罪的“使国家和人民利益遭受特别重大损失”标准的界定同样可以适用于贪污犯罪。将“情节严重”通过数额标准予以体现，甚至“作为罪与非罪的界限”[9]（P72） 是必要且可行的。当前立法中对于贪污、受贿犯罪适用终身监禁要件之一的“使国家和人民利益遭受特别重大损失”的数额界定上可以参照《解释》中行贿罪造成的“使国家利益遭受特别重大损失”这一数额界定。

此外，终身监禁适用的“使国家和人民利益遭受特别重大损失”的具体考量要素，立法中对此并无明确规范，可以根据现行《刑法》中对于贪污、受贿犯罪“特别严重情节”的规定，将其中使国家和人民利益遭受特别重大损失的行为纳入考量，以明确终身监禁适用的具体要素。其中“造成恶劣影响或者其他严重后果的情节”规范上较笼统，有必要从内容上进一步规范完善。造成恶劣影响或者严重后果从内容上既包含造成可以量化的经济损失如国家税收减少、工程建设质量不合格等，也包含非量化性损失如因贪污受贿犯罪行为造成的政府部门公信力损失、国际影响、国家荣誉、名誉等损失。总体看来，其中既有社会危害性情节，如贪污特定款物必然对特定款项用途产生严重危害性如救灾、抢险款项，也有主观恶劣性情节如拒不交代、拒不退赃等考量要素。因此对于“情节特别严重”的量化与认定应当从主观和客观两个角度衡量。其中对于贪污、受贿使国家和人民利益遭受特别严重损失的数额标准可参考行贿罪相关规定界定为五百万元。

四、“特别重大损失”的非可量化要素规范

（一）区域经济发展的损失

贪污、受贿犯罪主体往往身居高位，决定一地的发展方向和发展政策，其一举一动必然对地方经济发展有重大影响。贪污、受贿犯罪属于获利性犯罪，也需要以利益交换利益，比如工程承揽招投标中选用不具备相应资质的投标人，因而造成本地区发展上的减缓，甚至因此导致经济发展的停滞。再比如受到行賄人影响制定不符合当地发展却符合行贿人利益的发展方向。这种损失对国家和人民而言无疑是巨大的，应当涵盖在终身监禁适用要件中“损失”要素的范畴。也因此司法解释中一般将“恶劣社会影响”认定为情节严重内容[10]。司法实践中这一要素也是重要量刑参考，这也说明数额并非唯一考量因素。如胡某清案件中，其受贿罪涉案数额544.25万元，陈某海受贿罪涉案数额1.9573亿元，判决结果为胡某清死刑立即执行，陈某海死刑缓期二年执行案例及涉案数额来源于北大法宝司法案例数据库。。经济损失可以用数额量化，但是因犯罪行为造成的深层损失难以简单以数额衡量。胡某清贪污腐败为他人谋取的利益影响到国家钢铁能源的市场分配秩序，这种行为在我国经济秩序下应当由国家权力机构而非个人调控[11]。因此造成的损失也是巨大的。终身监禁第一案白某培案涉案数额高达2亿元，其社会危害性不仅体现在数额特别巨大上，更重要的是为他人谋取利益的腐败行为严重地破坏地区经济发展，其涉案数额之大、情节之恶都达到死刑的适用标准，因此适用死缓，同时适用终身监禁。

通常而言，罪大惡极是死刑适用的标准之一，但是终身监禁作为部分死刑的替代刑罚，在量刑上应当符合“罪大恶极”这一标准，因此主观恶性也是终身监禁适用非可量化要素的内容之一。从限制死刑适用、严惩贪腐犯罪的刑事政策出发，终身监禁发挥着至关重要的作用。

（二）国家名誉、政府公信力的损失

国家荣誉在外代表国家形象，对于一国公民而言，国家荣誉甚至比生命更重要。贪污、受贿犯罪行为损害的也是国家荣誉和政府公信力。比如一些贪官犯罪严重的贪污、受贿犯罪后携款潜逃境外，甚至为获得境外居住权在外抹黑自己的国家，严重损害了国家的荣誉、形象，也破坏了政府的公信力。贪污、受贿犯罪行为利益交换的内容具有复杂性和多样性，一些犯罪人往往利用自己任职便利获取的信息甚至国家秘密换取个人利益，为此不惜出卖国家和人民的利益，给国家荣誉带来巨大损失。贪污、受贿犯罪人往往携大量赃款外逃以逃避侦查，躲避刑罚。“特别重大”的损失应包含哪些内容，刑法中尚无明确规定，但是对于贪污受贿犯罪而言，其对于国家荣誉的损害无疑应当包含其中。

此外，国家公权力的廉洁性包含人民群众对其公平正义的信仰，严重贪污、受贿犯罪事实的发生，也会因公权力的滥用导致人民群众的巨大心理失衡。如果因为贪污、受贿犯罪行为对人民群众造成的公权力廉洁性信仰的失衡，在量刑时应予考量，亦即此类情节应包含在“使国家和人民利益遭受特别重大损失”范畴之内。

（三）人民生命安全、身体健康的损失

贪污、受贿犯罪带来的后果往往与人民群众的利益密切相关。一些贪污、受贿行为可能导致不符合国家安全标准的产品流入市场，当这种不合格产品导致消费者生命安全或者身体健康受到损害时，就应当认定为使国家和人民利益遭受特别重大损失。当然这里的损害应当增设较为具体的标准，例如造成人员伤亡的数量、对身体健康造成的不可逆伤害及其涉及人数等。比如由于工程质量不合格导致人民生命安全损失，或者由于食品、药品等质量问题造成人民身体健康甚至生命安全上的损失。这一标准在认定上具有较大的主观性，为防止司法实践中法官自由裁量权的滥用，应当予以限制。对于“使国家和人民利益遭受特别重大损失的”应作为终身监禁适用的客观限制[12]。依照现行立法，涉案数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的贪污、受贿犯罪行为，既可以判处无期徒刑，也可以判处死刑，如何裁量刑罚的适用，应以数额和“损失”为参考，考量可量化情节要素的危害性、严重性、破坏性，依据情节要素的影响、深度、广度、社会群体、犯罪人特殊身份，综合考虑当前慎用死刑、严惩贪腐、认罪认罚从宽的刑事政策，对于可不必立即执行死刑的应排除死刑的适用。只有对于判处无期徒刑无法体现罪责刑相适应原则的，而又不必立即执行死刑的犯罪行为才可以适用终身监禁刑罚。

五、结论

终身监禁在司法适用中应注重数额和损失的规范化考量，同时为更好地体现保障人权的刑罚诉求，应注重发掘终身监禁的死刑替代价值，进一步完善刑罚结构。终身监禁适用应注重“数额+损失”两个维度的考量，坚持规范论立场，确定终身监禁的适用标准，综合考量案件具体数额以及损失要素，使终身监禁的适用符合刑法规范的整体要求，体现罪责刑相适应原则。终身监禁的适用可以部分替代死刑，但是不能完全替代死刑，对于“贪污、受贿犯罪”中数额特别巨大、犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，仍然可以依法判处死刑。终身监禁入刑同时具有两个方面的因素：一是贯彻少杀慎杀的死刑政策;二是落实严惩贪污腐败犯罪行为。在适用上也应符合这一整体架构。少杀慎杀不等于完全排除死刑的适用;严惩贪污受贿犯罪行为不等于重刑主义。终身监禁的适用衔接死刑与无期徒刑，使二者之间的刑罚层级分明，便于量刑的进一步合理化。实现刑罚量的合理配置，以最小刑罚资源实现刑罚效果最大化是终身监禁适用的完善方向。

[参 考 文 献]

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Abstract：The double standard sentencing mode of “amount + loss” is adopted in the legislation to apply life imprisonment to the crime of corruption and bribery. This improvement is conducive to the accurate allocation of the amount of penalty and the realization of the standardization of sentencing. There are many norms for the amount standard in the legislation， but there is no clear and detailed norm for what degree of “loss” can be applied to life imprisonment. The definition of “loss” standard has important practical value for the standardization of life imprisonment in China. First of all， the consideration of loss elements is conducive to the accurate definition of penalty discretion standard. Secondly， clarifying the boundaries of “loss” can effectively deal with the problems of unclear boundaries and confusion in the current legislation and judicial application of life imprisonment “loss”. In judicial practice， there are few cases of life imprisonment， and there is no universally convincing standard of “loss”. Therefore， we should deepen the theoretical level to provide logical support for the application of life imprisonment; we should pay attention to the accumulation of experience in judicial practice， cooperate with the current case guidance system， and clarify the consideration content of “loss” in the application of life imprisonment.

Key words：life imprisonment; the application of penalty; standardization of sentencing; especially heavy losses; crimes of corruption and bribery

[责任编辑 孙兰瑛]