刘江鑫

（宜宾学院法学与公共管理学部，四川 宜宾 644000）

一、研究趋势

自不可抗力规则和情势变更规则在我国法律上确立以来，学术界和实务界不断发现其问题，专家学者们纷纷发表个人观点。就目前来看，国内学者们对不可抗力和情势变更的研究重点主要在制度设计、实务中产生的问题、相关概念的区分、两大法系的对比等板块。

截至2021年1月27日，通过检索中国知网数据库、万方等国内期刊网站，主题或题名包括“情势变更”“不可抗力（限定在合同法范围）”的论文共计4041篇，其中“情势变更”共计1686篇（详见图1），“不可抗力”共计2355篇（详见图2）。其中硕博论文共计772篇。这些论文期刊的发表时间跨度为1981至2020年。纵向来看，情势变更与不可抗力的中文期刊、论文整体上呈现出增长趋势，20世纪90年代开始表现得尤为明显。另外，从两张统计图表来看，我国学者对情势变更和不可抗力的研究情况共出现四个高峰时期，分别为2000年前后、2003年前后、2012年前后、2020年前后。很明显，这四个时期分别对应了足以影响我国情势变更原则发展的大事件——1999年《中华人民共和国合同法》通过、2002和2003年SARS事件（非典）爆发、2009《中华人民共和国合同法》司法解释（二）通过、2020年民法典的出台。值得注意的是，2020年受疫情的影响以及民法典的通过，情势变更和不可抗力的论文期刊数量均呈现快速上升趋势，可见两者均是当下的研究热点问题。通过两张图表可以发现，学术研究的兴盛与立法的推动、经济社会的变化联系密切，同时四次立法的时间前后，相关论文数均呈增长的特征也反映出立法实践与学术研究有一定关系［1］。

图1

图2

纵观国内众多学者的论文，绝大多数的学者把个人著作的重头戏放在了区分这两者的概念上，将两者从表现形式、适用范围、法律效果、司法改革建议等方面加以论述，认为只有将两者泾渭分明地区分开来才能更好地去服务实践。但近年来，部分学者却反其道而行，发表了将情势变更与不可抗力合二为一的类似观点。张平华教授和王晖教授认为二元择一机制存在法律漏洞，而要填补漏洞就不需要再去评价事件构成是不可抗力还是情势变更，将两者界定为一致的构成要件；至于法律效果则选择适用已有的情势变更或者不可抗力规范［2］。陈柏祥教授认为，我们不应该提前确定某个事件是不可抗力或情势变更，因为这样始终不会达到一个很好的效果。而应首先将目光聚焦于该事件与合同履行之间的关系，之后再进行确认［3］。这些“因地制宜”“因情况而定”的思路或想法为情势变更和不可抗力的制度整合提供了参考方向。

延迟履行的当事人是否当然不适用不可抗力或情势变更？对此，我国《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。王利明教授提出以下观点：不适用情势变更原则，并且由迟延作为履行合同的一方或其当事人自行承担不利经济后果［4］。此外，在新冠疫情中，广西、湖南等省高院下达的民商事指导意见中也认为，若延迟履行在先，则不能适用。但陈卫佐教授则认为，如果当事人迟延履行，期间发生交易基础障碍，当事人不丧失请求变更或者解除合同的权利［5］。范军红在陈卫佐教授的基础上，为延迟履行的当事人适用情势变更提出了个人见解。他认为迟延履行的当事人仍有权请求适用情势变更原则，但法院应该审查当事人对于情势变更发生有无过错，若无过错则可以适用。迟延履行当事人承担因其迟延履行造成的损失，情势变更原则解决因情势变更导致的合同问题［6］。

在不可抗力的判断标准上，当前的规范模式是否过于严格？对于不可抗力的认定标准，我国采取“三要件”，即不能预见、不能避免、不能克服。张春元认为，由于不可抗力的三个要件非并列关系，因此在具体实践中会导致适用过于严格的问题，并且仅仅通过主客观的判断标准是不合理［7］。崔建远教授认为不可抗力条款无需“叫真”三个“不能”同时具备与否［8］。

受疫情影响，大量民商事案件中当事人主张不可抗力或情势变更免除责任、变更合同、解除合同，纵观各高院的指导意见，其都传达出了一个信号，即鼓励交易，维护交易安全和交易预期，严格适用合同法定解除的条件，防止违约方滥用不可抗力抗辩，损害守约方合同利益，又要贯彻公平原则，平衡合同各方利益。此次令人欣慰的是，此次疫情相比较于2003年“非典”时期的部分高院以及部分学者直接把疫情认定为不可抗力或情势变更，今年的大多数省高院指导意见没有沿袭此种做法，而是采取的一种“结果导向法思维”。相比较于传统三段论思维，当法官在面对疫情影响下的合同纠纷案件，法官可以通过“向前”审视解除合同或变更合同后将会产生的诸多法律后果，考量利弊，做出最佳利益权衡。

虽说此次疫情期间出台的指导意见有进步，但其内容仍然回避了在长期实践中，情势变更与不可抗力在适用中出现了种种问题，诸如法院是否可以主动适用情势变更、违约方能否以不可抗力或情势变更为由解除合同、被告是否可以以情势变更为由进行抗辩、不可抗力和情势变更的认定标准、情势变更适用的时效等问题。而这也是实务界与学术界长期存在矛盾冲突的领域。

二、国外研究现状

（一）不可抗力

从目前来看，不可抗力的概念可以追溯到公元前十八世纪的成文法典——《汉漠拉比法典》。在该法典中，不可抗力事件的认定主要为非人为原因，如其他动物的侵扰、自然灾害等。不过，西方法制史学者认为，不可抗力真正能够作为一项法律制度而继续存在则肇始于2000年前的罗马法。不可抗力制度作为对“任何人无需对天灾”这一法谚的法律表达，现已成为各国法律中的共有制度。查阅各国的民事法律条文可以发现，不可抗力的类型并没用被具体化，其构成要件也没有明确规定，大多数的条文仅以原则性规定阐述的不可抗力制度，外国学者们对此众说纷纭。法学理论界和实务界对不可抗力的适用要件主要存在三种观点：主观说、客观说、折中说。目前，现绝大多数国家采取折中说。

作为大陆法系的发源地，法国和德国也对情势变更制度有所各自的建树。法国民法典第一千一百四十八条规定，如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。可见，不可抗力在这里不仅仅是违约免责事由，违约产生的其他损害也可以免责。之后，德国民法典在其法律体系中创设了给付不能制度（Unmoeglichkeit der Leistung）。德国民法典第二百七十五条规定，债的关系成立后，产生不可归责于债务人的事由，致使给付不能的，债务人免除其给付义务。给付不能可以分类为可归责于债务人的给付不能和不可归责于债务人的给付不能，不可抗力即为不能归咎于债务人的给付不能［9］。

在英美法系中，与情势变更相对立的是合同受挫制度。合同受挫制度经过将近半个多世纪的理论实践，其在具体实施过程中的实际应用涉及范围也逐渐得到扩大。最终，通过对司法案件的判例以及其他相关法律条文规定等手段，使得合同受挫制度逐渐地发展为三大主要类型：目的受挫（frustration of purpose）、履行不现实（impracticality）、履行不能（impossibility）［10］。

（二）情势变更

一般理论认为，情势变更起源于12至13世纪时期注释法学派编纂的《优帝法学阶梯注释》。注释法学派认为，每一个合同订立时均附有一个默示条款（implied terms），缔约时合同赖以存在的合同基础是合同有效的一个前提条件，即使当事人没有进行约定也应当认为合同中存在这样一个条款，当合同基础发生始料未及的重大变化或合同基础不复存在，则应当准许对合同进行变更或解除。16至17世纪，情势不变条款所涵盖的应用范围被慢慢扩大。直到18世纪，情势不变条款被滥用于各个领域，以至于受到当时法学理论界的排斥、批判、舍弃。

二十世纪以来，人类社会经历了二次世界大战、30年代席卷资本主义世界的经济危机和冷战等事件。这些事件对经济社会影响极大，致使很多合同履行不能，各国法院均面临大量无成文或先例可循的案子。在此背景下，情势变更原则重新进入了学术界与实务界的视野，学者们借鉴历史上的“情势不变条款”理论并论述其适用合理性，最后经法院采纳为裁判理由。这样一来，情势变更原则再次恢复了法律约束力［11］。之后，大陆法系和英美法系对于情势变更条款发展出了不同体系。

德国作为大陆法系中最具代表性的国家之一，其“法律行为基础说”（Fundamental Theory of Legal Act）是其情势变更规则的理论基础。1921年，德国学者保罗· 奥特曼（Paul Oertmann）作为“法律行为基础说”的创立者，他提出了著名的“奥特曼公式”，即双方当事人订立合同是基于某些方面达成了一致，这个一致可以分为两种。第一种，双方对于签订的合同赖以存在的前提的构想一致，无论这种一致是否有明确表示；第二种，在签订合同前，当事人一方对于所签合同的赖以存在的特定客观情况和客观环境存在一定的预想，其相对人内心知晓对方对客观条件预想的重要性却未提出异言，基于此预想，双方达成合意，形成共同的法律行为意思。从两种“一致”中可以发现，双方当事人的主观认知，即主观基础，是此公式中认定法律行为基础的重要标准［12］。

第二次世界大战后，德国学者卡尔· 拉伦茨（Karl Larenz）提出了“修正法律行为基础说”。拉伦茨认为，虽然奥特曼提出的“法律行为基础说”具有一定合理性，但如果严格按照主观标准衡量具体案件，那么就会有许多的现实问题得不到解决，相反有违公平正义。为此，拉伦茨将法律行为基础划分为主观和客观两个方面的行为基础。其中，“修正法律行为基础说”的主观行为基础为双方当事人在签订合同时主观基础相一致，此观点与奥特曼的“法律行为基础说”相比较别无二致；客观行为基础指的是，合同订立时所依存的外部经济社会形势等先决条件。与法律行为基础理论相比，修正法律行为基础理论增添了客观行为基础，这扩大了情势变更的适用范围，这项学说目前也为德国学者和司法实践所接受。

与大陆法系的情势变更制度相对应的，英美法系的合同落空制度也有类似效果。合同落空的确立最早可以追溯到1903年的“克雷尔诉亨利”案。在本案中，法院认为，本次房屋出租的目的是观看继承王位典礼，现由于继承王位的典礼被取消，即无法实现所签订合同目的，在这种情况下合同预先约定的内容无法实现，因此判令解除双方当事人的合同义务。合同落空大致包括了两种情形。其一，履行合同无法实现合同目的；其二，合同无法履行。合同落空说的内涵极为丰富，但凡是与合同履行障碍有关的情况，在合同落空说中都能为此提供相应的解决方法，因此具有良好的适用性。简言之，如果因为合同出现了当事人无法预见的障碍，且任意一方当事人无需对该障碍的发生负有相关责任时，合同受挫制度便可发生效用［13］。

三、国内研究现状

（一）不可抗力

我国最早的不可抗力概念可追溯于《唐律·杂律》。近代中国，参照德、日民法典制定了《大清民律草案》和《中华民国民法典》，其中有相应条款规定了不可抗力的法律适用规则。中华人民共和国成立之后，对不可抗力概念的首次明确出现在1985年颁布的《涉外经济合同法》第二十四条当中。随后在1987年开始施行的《民法通则》第一百五十三条对不可抗力概念进一步的简化，形成了现在法条中我们可以看到的三个不能的客观情况。之后，1999年的《合同法》中关于不可抗力的法律界限基本上仍然选择沿用民法通则的三个不能的表述，其第九十四条规定不可抗力系合同当事人解除合同的法定事由，其第一百一十七条规定了发生不可抗力后义务人的通知、减损义务以及举证责任。

世界范围内，不可抗力的判定标准大致分为三种学说，即主观说、客观说、折中说。折中说综合了主观说和客观说的优点，因此与绝大多数国家一样，我国采取的是折中说。折中说强调不可抗力具有真实性，即不可抗力的事件发生系当事人意料之外，且当事人难以去规避该事件所导致的不良后果，这便要求特别关注当事人是否尽到了最大的努力，是否对事件造成的不良后果尽到了最大的关心和照顾，并是否履行了对另外一方当事人及时合理的提醒义务，据此来判断当事人主观上是否有过错［14］。

在我国，不可抗力采取的是三要件，即：不能预见、不能克服、不能避免。其中不能预见是对行为人的主观要求，不能克服和不能避免是客观要求。在我国几乎所有学者都认为不可抗力需要同时满足这三个要件。

我国立法层面上未有具体列举出不可抗力的类型，对此王泽鉴教授用概括加列举的方法对不可抗力之含义进行简要阐述：不可抗力，指人力所不能抗拒者，即任何人纵加以最严密的关怀与注意，亦不能避免，例如台风、地震、战争等［15］。

（二）情势变更规则

“情势变更原则”一词源于大陆法系。但目前对“情势变更”这个法律概念的命名尚未有统一标准。对于“情势变更”的命名，专家学者们各有其说，其中用得最多的就是在“情势变更”一词后加上诸如原理、原则、规则、制度等词语来命名：一、将情势变更看作一种法律原则。众多学者认为在民商法当中情势变更具有法律原则的作用，能够对 “合同必须严守”观念的突破。目前许多学者均采用这种观点编著合同法教材；二、将情势变更看作一种法律规则。情势变更不具有法律原则的普遍适用性、指导性，且情势变更没有与其他合同法一般原则归在一处，在《民法典》的体系上隶属于“合同编”第四章“合同的履行”，因此将其称为情势变更规则更为贴切［16］；三、将情势变更看作一种法律制度。情势变更作为当事人因情势变更之事实发生后所需寻求的一种纠纷解制度，在《民法典》中写明了当事人应该如何做以及司法机关应该如何做等一系列的规程；四、将情势变更看作一种法律原理。在韩世远教授看来，情势变更是“合同必须严守”的例外，因此他从这个角度出发，否定了情势变更原则的这一命名，主张情势变更只是一种“原理”而已［17］。

我国学者对于情势变更规则的研究是从20世纪80年代开始，经过近40年的发展，学者们形成了丰硕的研究成果，其成果主要集中在情势变更概念界定、构成要件、与相关概念的比较分析、现存问题、改革建议等方面。

1.情势变更概念界定

“情势”是当事人签订合同所成立基础或环境的客观事实［18］，“变更”则是指这种基础和环境发生了严重影响合同公平对价的重大变化。许多学者纷纷著书立说，对情势变更的概念均发表了个人观点。

梁慧星教授认为情势变更原则是双方当事人在签订合同并在合同生效之后，直到合同所有的权利义务被履行完毕之前，在这段时间内出现了当事人所无法预测的情势致使合同无法履行或者继续履行合同对一方当事人明显不公，有违公平原则，同时双方当事人对这种情况的发生没有法律上的过错，此时则应允许双方当事人对其合同进行变更或解除［19］。王利明教授认为，情势变更原则主要是指一个合同签订成立后，发生了双方当事人在缔结合同时，在合同基础方面发生的无法预计的巨大变化，该份合同赖以存在的合同基础与巨大改变后的这种客观情况难以适应，甚至完全相反。在这种情形下，继续履行原合同条款规定的权利义务将会对当事人一方明显不公平，依民法中的诚实信用原则应当准允当事人对合同进行变更或者解除［20］。

2.情势变更构成要件

当前，许多学者对情势变更的要件分类及认定标准进行了大量研究，观点大致如下。

三要件说。胡启忠教授认为，将情势变更的适应条件总结起来有三个基本条件。（1）前提条件，由于情势发生的变化，致使继续履行合同明显丧失公平；（2）主观条件，情势发生的变化系当事人无法预见、知晓；（3）原因条件，当事人对情势发生的改变不可归责。四要件说［21］。梁慧星教授认为，情势变更原则的适用必须要有四个基本要件。（1）需要保证有一种情势的变更；（2）该种变更存在着不可预见性；（3）任何当事人对该种情况的变更的发生不负有法律意义上的责任；（4）综合上述三点的情况下，一方当事人维护其原有的合同显失公平［22］。马俊驹教授充分结合了梁慧星教授的研究意见，并在此基础上提出情势变更还需有一个时间要件，若情势的变更发生在合同的有效期之外，则情势的变更与合同履行无关，即情势的变更应当发生在合同的有效期之外［23］。五要件说是情势变更构成要件主流，目前立法者和众多学者们均采纳此说。《合同法司法解释（二）》中第二十六条的内容体现出了五要件。其中，前期要件有三：情势变更之事实、该事实发生在合同成立以后，履行终止之前、该事实不能预见；实质条件：该事实的发生使原合同的履行显失公平。