摘要：醉驾入刑已有时日，相较于其他刑事犯罪，其犯罪率占比居高。究其因，立法本身有所欠缺，司法更是“一刀切”，追求表面的刑罚公平。醉驾入刑存在的不足有：有违主客观结合原则;有违罪责相适原则;刑罚单一轻行政处罚。其实，醉驾形形色色，可大致分为隔夜型、食药型、涉企型、偏远型、距离型、紧急型、故意型等，刑罚的配置原则都是根据行为人责任大小进行量的分配，这种分配的情况与刑法追求的正义原则以及刑法谦抑性原则在本质上都是相呼应的。

关键词：醉驾;法律;探讨

中图分类号：D924.36    文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）02-0083-04

2011年刑法修正案（八）增加了危险驾驶罪，将醉酒驾驶、追逐竞驶等行为纳入其中，以法条的形式固定下来作为执法依据，依法惩处醉酒驾驶机动车犯罪，维护公共安全和人民群众生命财产安全，起到了积极作用，但司法实践仍不尽如人意，不妨探讨。

一、醉驾刑司法现状

醉驾入刑已多年，从这些年的执法和司法局部统计来看，不难发现，相较于其他刑事犯罪，其犯罪率居首位。如中国江苏网2017年11月1日南通讯：南通市通州区人民法院召开新闻发布会通报：2013年至2017年，该院共受理危险驾驶类犯罪案件1070件，审结1074件，且均为“醉酒类”危险驾驶案件，占审结刑事犯罪案件总数的25.64%，犯罪率远远高于其他类刑案的占比①。笔者对该院2016年至2019年的危险驾驶罪案件做过统计，共受理危险驾驶罪案件851件，审结848件，同样全为“醉酒类”危险驾驶案件，占审结刑事案件总数的22.7%，相较于其他类刑罪，犯罪率第一。几乎可以断言，其他地区的形势也大致如此。

从部分地区发布的信息看，“醉酒类”危险驾驶案件犯罪率有不降反升的趋势，究其因，立法本身有所欠缺，司法更是“一刀切”，追求表面的刑罚公平。

司法实际也存在问题，只要醉酒驾驶人血液中的酒精含量达到了两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条设定的标准的，属于醉酒驾驶，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪处罚。这种以“醉酒是问”“唯醉酒论”的执法，显得过于“厉”而不“密”，易产生“一刀切”的质疑。醉驾入罪的立法旨意是提高公民自觉守法的意识，形成良性循环。现实是不求实际，只要“醉”且“驾”，即犯罪，醉驾是唯一不法性，该当其罚，事实上却不尽然。

二、醉驾入刑存在的不足

法律是鲜活的生命，而非僵化的规则[1]。醉驾入罪从立法层面看，其宗旨是好的，而执法司法让人质疑，不尽人意。

（一）有违主客观结合原则

罪的成立，离不开四大要素，即主体、客体、主观方面、客观方面，特别是主客观相结合，尤为重要，若不严格准确把握，会导致刑罚的滥用，让宪法的人本精神化为一纸空文。

醉酒人明知自己醉酒，却执意在道路上驾驶机动车，醉酒人对其驾驶行为是否会导致现实的危害结果发生，不得而知，主观上至少持放任态度，属于故意行为。客观上是否发生现实的危险，处于次要地位，此种情况下，对醉酒驾驶人醉酒后仍坚持驾驶机动车的，若其血液中酒精含量达到《意见》第一条的标准的，对其驾驶行为以危险驾驶罪定罪处罚，不为过，因主客观有所考量。

现实中，醉酒之人未驾驶，而是代驾或未饮酒之人之驾驶，当车辆快到目的地时，因代驾人或未饮酒驾驶人之缘由，车辆没到目的地或没把车泊停到位，却由醉驾人本人把车开到目的地或把车泊停好，执法人员对这类醉驾行为，仍以危险驾驶罪科以刑罚，违背了刑法主客观相结合原则，相较于醉酒后醉酒人执意驾驶的处罚没有两样，难免产生消极影响。对司法者来说，虽谈不上粗暴执法，但可谓执法机械。长此以往，民众自觉守法的意识难以形成，最终导致民众是非界线模糊，违法与犯罪界线不清，民众容易产生侥幸心理，甚至抵触情绪，难以形成自觉守法的法治文化，乃至给社会治安带来隐患。由于苛重刑罚易刺激民众的暴戾心理，从而引發恶性暴力事件甚至犯罪发生，形成恶性循环。因而当前醉驾一律入罪，主客观因素不加考量的司法，有待商榷。

（二）有违罪责相适原则

对责任的罚量是决定犯罪是否成立的关键要素，概而言之，行为既没主观的故意也没有主观之过失，行为不能构成犯罪。

醉酒驾驶除主观因素故意外，生活中亦存在醉酒后非主观故意驾驶机动车的情形，且该行为尚不对公共安全构成现实威胁或情节轻微，如：在居民小区或地下停车场等地方;因挪车或短距离临时开车的;隔夜醉驾的;纵使醉驾故意，但对醉驾原因、时间段、所驾车型、车辆用途……应否有所考量？相反，目前的司法实践几乎没做区分，没考虑醉驾的具体情节和危害后果，一律予以刑法评判，“唯醉酒论”，与刑法罪责相适应原则背离，体现不出罪责相适应原则的司法适用。该原则的核心就是对犯罪分子处刑的时候，要根据犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等，科以相应的刑罚，防止重罪轻判和轻罪重判的现象发生，更好地保护公民的合法权益。

（三）刑罚单一轻行政处罚

醉驾型危险驾驶的情形多种多样，而醉驾型危险驾驶罪的入罪标准单一，刑罚评价过于简单，致使不同法院不同法官之间法律适用不统一。从重处罚的情形只有《意见》第二条罗列的八种状况出现时予以适用②。从重司法时，是顶格罚或1至6个月内的居中罚，不得而知，因无具体的量刑标准。什么情形下适用实刑或缓刑，《意见》尚无说法，学界有争议，在所难免。

附加刑罚金1000元起点，亦让人质疑，因为违反道路交通安全法时存在行政罚款数额高于刑事处罚的罚金数额，有悖于普通老百姓认为的刑事处罚重于行政处罚的观念，较于饮酒驾驶载有乘客营运的机动车行政罚款不低于5000元的起点，令人疑惑。

从《刑法修正案》（八）、（九），不难看出犯罪圈有所扩大，但刑罚量趋于轻缓，这是刑事法学发展的历史必然。而我国刑事法从来是“厉严”而不“慎密”，从司法层面看，体现得淋漓尽致，如死刑罚量较大，这与当时的历史背景和客观实际息息相关。而今，人们学法、守法、用法意识有所提高，与现阶段物质的充裕和文化水平的提高密不可分，像醉驾入刑后，人们自觉不自觉地说“喝酒不开车，开车不喝酒”，这一现象背后反映出法治文化教育在新时代产生时代结晶。所以司法时，既要遵从立法本意，又要考虑客观实际，原则性与客观性相结合适宜司法，可能较为妥帖。

三、醉驾刑司法探讨

二战后，刑事司法，刑法原则之谦抑性原则几乎系刑法界的通说，其核心要义是指立法者应当力求最小的支出，少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪③。其责任承担适用，理论上采取的是消极责任主义。在是否成立犯罪方面，消极责任主义意味着责任是犯罪成立的必要条件，没有责任就没有犯罪。对责任的考量是决定犯罪的核心要素，即行为既没有主观上的故意，也没有主观上的过失，行为便不能构成犯罪，这是在犯罪是否成立层面责任主义原则对配刑所做的限制;在量刑方面，消极的责任主义也意味着责任是刑罚的上限[2]。不管是立法还是司法，刑罚的配置原则都是根据行为人责任大小进行量的分配，这种分配的情况与刑法追求的正义原则以及刑法谦抑性原则在本质上都是相呼应的，故而，有理论导向，则应相应司法，不妨列举探讨。

（一）隔夜型

“隔夜醉驾”就是醉酒之人前一天醉酒第二天驾驶车辆被查出酒驾的行为，仅证明行为人为当时避险的发生而采取的紧急措施的延缓，但不能证明行为人有犯罪的故意。醉酒的人，行为都不完全受意志支配，可能发生什么，全然不知，但不能绝对以血液中酒精含量为入罪考量作为决定性因素，还应当综合考虑其他因素，如：间隔时间、主观原因、危害后果、酒精含量、道路情况、路程短长等进行全面评估，避免“唯醉论”客观归罪，不计“后果”主观入罪。建议在证据标准适用情况下考虑酌定不起诉，以行政法加以规制。因“自由心证”不是法官的专利，对司法者应通适。缘于酌定不起诉不等于无罪，是道义化的暂不追罪却追责，刑罚高于行政罚之虑，还原老百姓传统认知的认同。若导致现实危险，却没生命安全或重大责任事故发生，以民事法律关系晓以规范。若再犯，以危险驾驶罪追责，但罚金以2000元起点，理由不再赘述。

（二）食药型

含酒精的药物较多，如霍香正气水，属于含酒精药物制剂，酒精系铺料。服用该药治病，按医嘱或说明服用，一次1支或2支，即便10毫升/支装，虽其酒精含量40%～50%，血液中酒精量都达不到《意见》第一条的标准。只有一次服用4～5支该药的情况下，相当于饮50°白酒二两，事实上是不可能存在的，否则，治病是名饮酒是实。因而，一般而言，非故意饮酒而是因食用含酒精的药物制剂治病的原因出现生理性醉酒且驾驶的，主观上没有犯意，客观上该行为不可能对法益造成大的侵害，建议不作犯罪处理。因为该行为不可能并不具有实质的危险或危险性极小，若对之以醉酒型危险驾驶罪进行处罚，难以获得大众或传统社会观念的接受与认知。

概言之，因生理病理性食用含酒精的药物治病的醉驾行为致现实危险发生的，建议以交通事故对待，拟用民商事法律法规予以调整，交通肇事的例外。摒弃以“一刀切”式的血液酒精含量作入罪的门槛，否则似有文本司法的嫌疑。

但要注意，我国有以酒浸泡中草药治病的沿袭，处方不乏其例，即常说的“药酒”，药用酒的酒精度一般50°～70°。一次性服用3～4勺或1～2两，血液中酒精含量轻易达到80毫克/100毫升的处罚标准，此种情况下，治病不假，但也易醉，应引起重视。若饮用“药酒”醉酒又驾驶的，“醉驾”或“醉酒”论，不为过。因明知喝“药酒”易醉，主观上存在犯意，醉酒又驾，客观上有过错，与刑法主客观原则相融。2013年6月，《新京报》刊载北京市海淀区法院判处陈某服用含酒精的“舒筋活洛液”驾车撞车，血液中酒精含量103.2毫克/100毫升，系醉驾行为，判处拘役一个月零六天④。通过本案例说明了刑法司法的原则性与适应性的结合，排除一处了之的机械化执法。

鉴于此，利于我国统一司法，建议两高联合作出解释，明确含酒精的制剂或药丸（片剂），治病遵医嘱或说明服用的，即使生理性醉酒又驾驶的，不以醉驾评价;凡中草药以酒浸泡制药的归为“药酒”（泡酒），只要服用“藥酒”驾驶的，可认定“酒驾”或“醉驾”。

（三）涉企型

企业（含公司），特别是民营企业的主要生产经营者，他们在生产经营等商务活动或生活中，难免不饮酒，对涉企型这类人员醉酒且驾驶的，依照现行刑法均以醉酒型危险驾驶罪处予以司法，难免要给企业造成不利影响，这与2016年11月中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（简称《意见1》）中规定的依法维护涉案企业和人员的合法权益，最大限度地降低对企业正常生产经营活动的不利影响的要求，有所背离。

从目前司法实践看，并未引起足够重视。一些地方司法机关认为，只要依法开展刑事法律活动，即使给企业造成不利影响，在所难免。况且，企业陷入生产经营困难，并非公安、司法机关解决的问题。这种认识产生了误区，刑事司法活动打击犯罪的目的在于维护国家安全、社会安定、市场经济健康发展。如果仅满足于法律效果而呆板司法，造就企业生产经营困难甚至破产倒闭、造成企业职工失业，就会与《意见1》要求相左，同时，打击犯罪和保护企业正常生产经营并不矛盾，都属于司法机关的当然职责。对于涉企型醉酒驾驶的主要生产经营者的处理建议宽缓化解决，以期解决企业因主要生产经营者醉驾个案而导致的生存和发展问题。

具体而言，涉企型的主要生产经营者醉酒驾驶的，实际司法时，可科予实刑，但原则上不收监执行，纳入社区矫正，抑或单处罚金5000元以上，令涉企型主要生产经营者明白醉酒驾驶亦应付出代价，达到兼顾法律效果和社会效果的立法宗旨。当然，三次以上的，则应拘役并处罚金，理由不再累述，前有所论及。

（四）偏远型

这里的“偏远”指山区或丘陵等地。空旷偏远的乡（镇），人烟、车辆少，醉酒而驾的，主观上无疑故意。虽未发生现实危险，却不排除事故发生的可能，持侥幸心理，是行为与犯意相生，应以犯罪论。建议参照未成年人涉罪适用附条件不起诉予，同时交由公安行政部门处罚。若再犯，以危险驾驶罪科以刑罚。因偏远乡（镇）行人少，车流量不大，醉驾致以现实危险相较于交通发达人口密集地区，几率小得多，对醉驾初犯来说，以有情司法法理观处理其犯罪行为，起到以儆效尤的作用，可能较为妥当。

（五）距离型

这里指的距离，原则上100米以内，如：居民小区或地下停车场等地方开车;挪车或泊车;代驾没到目的地亲自驾入等情形的短距离。醉驾人主观上既没直接也没间接故意，客观上造成现实危险概率甚微，依主客观相适用原则，即使醉驾，建议不以醉酒型危险驾驶罪评价，以交通违法行政处罚，驾照分扣6分并罚款2000元。因消极责任观说，行为既没有主观上的故意，也没有主观上的过失，行为便不能成立犯罪[1]。若因行为确实造成了现实危险的发生，建议以民事法律关系维系较妥。

（六）紧急型

急救孕妇分娩、抢救危重病人等紧急情况醉驾的，建议均不作刑法评价。因紧急情况的出现尤如“不可抗力”的发生，无法预测。人命关天，耽误不得半点工夫，合理与否姑且不论。

紧急型醉驾虽不作刑法评价，但交由行政执法部门予以训诫或责令其学习道路交通法的相关知识，同时扣处驾照分3分，以示醉驾人对生活的细心和对家人的关照留意。再犯可能性不大，因为家人或亲人再发生紧急情况的可能性概率可以忽略不计。

（七）故意型

除上述情形外，醉酒人本人既没请代驾也没让未饮酒之人驾车，系本人亲驾，一经查出血液中酒精含量80毫克/100毫升以上的，醉驾论。因醉驾人主观上有过错，排除“唯醉酒论”客观归罪质疑，以醉酒型危险驾驶罪定罪处罚，但应有梯次，以血液中实际酒精含量分别处以相应刑罚，主刑附加刑并处。

具体而言，可否以80毫克/100毫升为起点，确定80～120毫克/100毫升间者，建议作微罪不诉处理，但犯罪嫌疑人、被告人须认罪、悔罪、认罚，自愿签具结书，同时无从重处罚或前科情节等前提，转以治安处罚，交由行政执法部门处理，罚款5000元以上。具体额度，以各省（市、区）行政辖区实际出台指导意见为据实施;或行政拘留5天以上，15天以下，禁驾6个月。不让犯罪嫌疑人或被告人占便宜，发挥法律的震慑功能，以防未然。

醉驾型危险驾驶罪量刑，建议以实际醉酒含量作为量刑依据，实践中，可否以120～140毫克/100毫升，140～160毫克/100毫升，160～180毫克/100毫升，180～200毫克/100毫升，200毫克/100毫升以上等不同梯次为标准，以之对应确定行为人血液中酒精含量，以此相应确定行为人1～2个月，2～3个月，3～4个月，4～5个月、6个月等不同的主刑拘役期，并处附加刑罚金2000元、3000元、4000元、5000元及8000元，实行分别情况分别处理。罚金2000元起点，前文已作论及，不复重述。建议处罚意见妥否，待司法实务中验证。

司法实践中处罚该罪适用实刑或缓刑，存在争议。笔者认为，原则上不适用缓刑，因为拘役上限为6个月，时间本身短，应体现刑法的严肃性。涉企型及确因生活不能自理、年迈老人的赡养、未成年人的抚养等非醉驾人本人不可替代的情况下，可以适用缓刑。

需要注意的是，醉酒驾驶机动车发生交通事故致人死亡的，驾驶员的行为构成交通肇事罪，但在其主观上没有致人死亡的故意，仍应属于过失犯罪，因致人死亡非醉驾人追求的目的。醉驾人以追求别人死亡为目的而驾车撞死对方的，则属于故意杀人而非交通肇事，与醉酒或饮酒否没必然联系，应加以区分。

结语

我国“烧酒”酿造已有2000多年历史，“酒文化”影响深远。且醉驾罪属轻罪，不具有普通刑事犯罪明显的反道德性、反伦理性、严重社会危害性，若醉驾罪门槛降低，被告人一旦处以刑罚，不管是实行或缓刑，依现行有关法律法规，其某些权利会受到限制甚至被剥夺，如国家公务员或准公务员，依照《公务员法》，其从事公务的劳动权利依法被剥夺，这种刑法制裁产生的外溢效应，会给社会治理带来隐患。

对于一个国家或地区，国家公务人员堪称社会重要的人力资源，仅偶因“马失前蹄”而剥夺劳动权利，有失公正。所以，建议立法规定，包括醉酒型危险驾驶罪在内，凡判处缓刑的，保留其劳动就业权利，其他不适合继续担任公职的调离工作岗位。

注 释：

①https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1615895050276964964&wfr=spider&for=pc。司法实践中案件审结数大于当年受案数时有发生是正常的，因為案件审结数的统计含上年度未审结完的案件受理数。

②参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条。

③参见：https：//baike.sogou.com/V7059644.htm？fromTitle=谦抑性原则。

④参见：《男子服药酒“醉驾”被判拘役》载《新京报》A22版http.//epaper.binews.com.cn/html/2013-06-/04/content437287.htm？div=-1。

参考文献：

[1]储槐植，何群.刑法谦抑性实践理性辨析[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2016（3）.

[2]王明星.刑法谦抑性精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：19.

作者简介：张随民（1965—），男，汉族，四川广安人，单位为四川省成都市郫都区人民检察院，研究方向为刑法。

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