文/罗彦斌

作者单位 广东胜伦律师事务所

案情简介

黄生为D 公司职员，从事品质管理工作。入职第二年、第四年，黄生与D 公司签订了两份竞业限制协议，约定其为高级管理人员，在职期间有从公司获得商业秘密的机会，为保护公司的商业秘密及其他合法权益，确保黄生不与公司竞业，双方协商一致签订竞业限制协议。

黄生的义务如下：未经公司同意，在职期间不得自营或者为他人经营与公司同类的行业；从公司离职之日起两年内，黄生不得在与公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务。

公司的义务为：黄生在公司任职期间，公司直接于薪资中补贴竞业限制补偿金给黄生，补偿比例为薪资的10%；黄生离开公司后如履行了竞业限制义务，公司再额外给付竞业限制补偿金，即干股分红的30%，两年内按月平均支付完成。如D 公司发现黄生违反本协议，可停止支付余款。如果黄生违反竞业限制的约定，应当向D 公司支付违约金，金额为其离开公司前一年总收入的30 倍。

一年后，黄生因个人原因离职。离职后，D 公司并未向黄生支付竞业限制经济补偿。翌年5 月1 日，黄生入职L 公司，双方签订书面劳动合同， L 公司为黄生缴纳了社会保险。

D 公司得知消息后，向当地劳动部门申请劳动仲裁，请求黄生立即停止到与D 公司有竞争关系的L 公司任职。黄生离职前一年收入为11 万元，D 公司据此要求其支付违反竞业禁止义务违约金335 万元。当地劳动人事争议仲裁委员会审理后驳回了D 公司的仲裁请求。D 公司不服仲裁裁决，向人民法院起诉。

一审判决

一审法院认为，本案的争议焦点有二：其一，双方签订的竞业限制协议是否有效；其二，黄生是否需要向D 公司履行竞业限制义务及支付违约金。

●双方签订的竞业限制协议是否有效

首先，黄生在D 公司任职期间，有从公司获得商业秘密的机会，属于负有保密义务的人员范畴，双方在平等协商的基础上签订竞业限制协议，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定。

其次，双方先后签订了两份竞业限制协议，并对黄生工作期间及离职之日起两年内的竞业限制义务进行了约定，黄生并无证据证明签订竞业限制协议时存在胁迫、欺诈的情形。

最后，双方签订的竞业限制协议约定，黄生在职期间需履行竞业限制义务，D 公司支付黄生薪资的10%作为对价，即薪资的10%并非黄生从D 公司离职后两年内履行竞业限制义务的对价，双方约定在职期间竞业限制的经济补偿并无违反法律的强制性规定。

综上，双方签订的竞业限制协议合法有效，双方应依照该协议的内容行使权利、履行义务。

●黄生是否需要履行竞业限制义务及支付违约金

D 公司主张，黄生离职之后即入职L有限公司，对于上述主张，D 公司未能提供证据予以证实，且黄生对此不予确认，故一审法院对D 公司的主张不予采信。依照双方签订的竞业限制协议，黄生离职后，D 公司应按月向黄生支付竞业限制经济补偿，但D 公司实际并未支付，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院予以支持”。

结合本案，黄生离职后三个月内，D 公司并未向黄生支付竞业限制经济补偿，D 公司的行为违反了上述规定，黄生主张解除竞业限制协议，符合上述法律规定。固不受竞业限制协议约束，故黄生无需向D 公司履行竞业限制义务及支付D 公司违约金。

二审判决

二审法院认可一审法院归纳的争议焦点，并分析如下：

●黄生离职后是否入职与D 公司有竞争关系的公司

D 公司在一审和二审期间提供的视频资料，虽然没有提供证据佐证其拍摄时间，但是有黄生的车辆停放、黄生本人打卡进入L 公司大门等内容，对此黄生未能提出合理的解释，并且也明确不申请对视频资料的司法鉴定，应当承担相应不利的法律后果。另外，D 公司提供的邮寄到L 公司的邮件，虽然无法判断是否为黄生本人签收，但是根据日常经验判断，如果黄生不在L 公司工作，黄生本人不会签收其邮件，L 公司的其他工作人员也不会代签收其邮件，黄生虽然对该邮件回单上的签名真实性不予确认，但是对该邮件有人签收属于妥投件，没有显示无此人退件，黄生并未给予合理解释。况且，黄生提供的劳动合同显示其从D 公司离职后，入职另一公司并签订劳动合同从事行政工作，月平均收入为2500 元，与其离职前的月平均收入9000 余元相差甚远，不符合常理。综上，二审法院确认黄生在离职之后确有入职L 公司的事实。

●黄生是否需要支付违约金

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。竞业限制的目的是保护用人单位的技术秘密，实现方式如下：劳动者不能到有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产经营同类产品、从事同类业务，客观上对劳动者离职后的就业范围及收入所造成的不利影响，由用人单位以向劳动者支付竞业限制补偿金的方式补偿。

劳动者获得的竞业限制补偿，是劳动者履行竞业限制义务期间的重要生活来源。竞业限制的履行中，用人单位在劳动者离职后按月向劳动者发放竞业限制补偿金是其应当先予履行的义务，不应当以劳动者提供再就业的相关证明作为支付的前提。在竞业限制期间，用人单位应当主动审核劳动者的竞业限制履行情况，而不能怠于审核，更不能强行要求劳动者报备，并以此为借口拒绝给付竞业限制补偿。用人单位长时间未支付经济补偿，劳动者却还要履行竞业限制，不利于保护劳动者的生存权。

因此，相关司法解释规定：“劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制的，人民法院应予支持。”本案中，D 公司以黄生未提供新的任职证明等报备材料作为其未支付竞业限制补偿金的抗辩理由，理据不足，二审法院予以驳回。作为用人单位，D 公司在黄生离职后一直未向其支付竞业限制补偿，因此黄生有权诉请解除竞业限制协议，且无须向D 公司履行竞业限制义务及支付违约金。

争议焦点解读

关于签订了竞业限制协议但用人单位未支付经济补偿，劳动者是否需要履行竞业限制协议的问题，可以根据竞业限制协议是否约定经济补偿，细分为如下两个问题：其一，签订竞业限制协议且竞业限制协议并未约定经济补偿，用人单位也未支付经济补偿的，劳动者是否需要履行竞业限制协议？其二，签订竞业限制协议且约定了经济补偿，但用人单位未支付经济补偿的，劳动者是否需要履行竞业限制义务？对此，笔者从司法实践出发进行梳理，希望对劳资双方正确认识和解决这两个问题有所裨益。

●签订竞业限制协议但未约定经济补偿，用人单位也未支付经济补偿的

对于这个问题，法律法规并无明确规定，实践上也有争议。一般而言，只要竞业限制协议合法有效，即使用人单位未支付经济补偿，劳动者也应当履行竞业限制义务。但是，《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”笔者倾向于认为，由于用人单位支付的竞业限制经济补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价，那么在竞业限制协议未约定经济补偿的情况下，劳动者可以自由决定是否履行竞业限制义务，但如果劳动者决定不履行竞业限制义务，应当依法通知用人单位。

如果劳动者决定履行竞业限制义务，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经 济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。也就是说，劳动者可以要求用人单位按照前述规定支付经济补偿。

一般而言，只要竞业限制协议合法有效，即使用人单位未支付经济补偿，劳动者也应当履行竞业限制义务，但是由于经济补偿是履行竞业限制的义务的对价，在签订竞业限制协议且竞业限制协议并未约定经济补偿，用人单位也未支付经济补偿的情形中，笔者倾向于认为劳动者可自由决定是否履行竞业限制义务，但如果劳动者决定不履行竞业限制义务，应当依法通知用人单位。如果劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。

●签订竞业限制协议并约定了经济补偿，但用人单位未支付经济补偿的

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”如果双方签订的竞业限制协议中约定了经济补偿，那么该协议一般是有效的。但如果用人单位超过三个月未支付经济补偿，劳动者可以解除竞业限制协议。

如果用人单位拟让劳动者在劳动合同解除或终止后履行竞业限制义务，笔者建议：首先，需要与劳动者订立竞业限制协议；其次，在竞业限制协议中约定经济补偿金额；最后，用人单位应当依法支付经济补偿，如未支付经济补偿，未支付的期间尽量不要超过三个月。