李 帅

（深圳大学师范学院（教育学部） 广东深圳 518060）

随着“快乐教育”和“赏识教育”的盛行，由于缺乏明确的法律保障，教师在实际教育教学及管理中难以直接行使惩戒权，导致教师权利的缺失和教育发展的困难。鉴于一些发达国家通过判例或立法等形式对教育惩戒形成了较为完整明确的法律规范，开创了诸多的经验范例，因此本文选取英美法系之美国、英国与大陆法系之日本、韩国，以四国公立中小学为研究对象，分析发达国家相关法律规范及成功实践，寻求可资借鉴的经验，推进我国教育惩戒法治化进程。

一、国外教育惩戒的比较分析

（一）基本原则。

1.教育性原则。促进学生全面发展、致力生命健康成长是实施教育惩戒的根本目的。教育是惩戒的目的，惩戒是教育的手段，时刻带着教育的底色。

20世纪90年代“零容忍”政策进入美国中小学校园，并在过去20多年间逐渐成为最常见的学校纪律规则之一。近年来，美国教育惩戒更加注重向“育人为本”“公平公正”和“支持性教育惩戒”转变。2014年1月美国教育部与美国司法部合作公布《学校纪律指南》，对学校使用停课、退学等处分进行限制，倡议各州、学区及学校进行系统全面的学校管理纪律政策与相关实践，构建积极预防、合理惩戒与持续改善三位一体的教育惩戒制度体系和治理模式。同年，美国宣布“学校纪律改善赠款”计划，专项拨款2.265亿美元用于建立州级和地方教育机构基于证据的多层次行为框架。[1]

2014年2月，英国教育部在综合以往法案基础上发布的《学校中的行为与纪律：给校长和教师的建议》以下简称《行为与纪律》）强调惩戒的目的在于教育学生，注重对学生的正面引导、再教育以及在校外某些情况下教师对学生的管理。在实施惩戒时，针对轻微的违规违纪或者失范行为，如果学生能够诚恳反省认错、表达积极改正愿望，学校一般可以从轻甚至取消惩戒措施；对于一些情节较重的违规违纪或者失范行为，如果学生在受到教育惩戒或者处分后，产生较大的转变，为强化正面激励，受惩戒者相比其他学生通常更容易获得表彰、奖励的机会。

2020年9月25日韩国《中小学教育法》规定，只有在教育上存在必要时，校长才可以根据法令和学则规定惩戒学生或以其他方法指导。同时施行的韩国《中小学教育法施行令》进一步解释，校长在进行指导时，须按照学校规章规定采取训育、训诫等方式，不得使用工具、身体等对学生造成肉体痛苦的手段。

2.正当程序原则。正当程序原则要求权利主体在进行教育惩戒时，必须遵守法律法规的相关规定。这一原则的核心价值在于消除教育惩戒行为的主观随意性、不当或错误，保护学生的合法权益特别是程序利益。

欧美教育惩戒的正当程序类似于司法的“正当程序”，突出个体权利及义务的承担。在制定教育惩戒法案时，美国各州议会非常注重设立法律程序，实施惩戒行为必须遵照既定流程。地方法院在判决相关案件时首要关注惩戒程序的正当性，并以此作为学生权利是否受到侵犯的重要因素。美国联邦法院认为，任何违反正当程序条款作出的退学、停学等决定都是无效的。

日韩等国对教育惩戒的程序进行精细列举。2010年3月日本文部科学省出台的《学生指导提要》“惩戒的手续”中要求：“具体程序首先在教育委员会的规则中作出规定，再由学校以内部规章等形式来进一步细化。因此学校在实施惩戒时有必要根据规则等要求，决定是否采取惩戒并经由正当手续行使。”[2]

3.比例原则。比例原则要求权利主体在实施教育惩戒时，应兼顾目标的实现和保护学生的合法权益，维持学生、校方以及学生监护人之间利益的综合平衡。权利的运用限制在合理范围内，在所有可达成教育目标的惩戒手段中，学校及其教师必须选择对学生利益最大化的方式。

2019年4月,美国联邦教育部在整合各州学校纪律法规基础上形成的《50州，华盛顿特区和波多黎各的学校纪律法律法规概要》，建议教师按照多层级惩戒规则对学生的不良行为进行矫治。对学生的处罚从低层级开始，当低级处罚无效时，教师才能根据规则适当升级惩戒手段。

英国《行为与纪律》要求教师在依法行使惩戒权时做到“惩戒适度适宜”。学校必须关注学生自身的特殊性，根据对象的性别、年龄等进行差异化处理，以把握惩戒的最终目的，防止出现偏差。比如，在惩戒的执行过程中，女生有权因身体等原因主观暂停，择期再进行惩戒活动。

日本《学校教育法》及《学校教育法实施细则》规定，校长和教职员工对学生实施惩戒时应考虑学生的性格、行为、身心发育情况以及不良行为程度等因素，平衡惩戒的教育效果与对当事人的权利损害。例如在1981年“女教师体罚案”中，东京高等法院认为“做为教育上的惩戒手段，有形惩戒力的行使应限定在必要的最小限度内。”

（二）惩戒方式与体罚。首先，发达国家根据学生行为的严重程度采取分层级的惩戒方式。比如英国福克斯小学按照严重程度将学生的不当行为划分为一般与严重。一般不当行为包括违纪行为和不良态度，如扰乱课堂秩序、不尊敬老师等。严重不当行为主要有欺凌同学、吸烟、饮酒、打架、性侵、携带危险品、屡教不改等。针对不同级别的行为，惩戒方式（从低到高）主要包括口头警告、暂停活动、进入“伙伴班”、填写“4W”表、关禁闭、停学等处罚。当学生出现不当行为时，教师便从低层级的惩罚开始实施，无效时再提高级别。[3]

其次，各国依据学段不同采取的教育惩戒方式亦有所差异。与高中相比，中小学阶段所适用的教育惩戒方式具有明确限制。一般来说，义务教育阶段的学校不能对学生直接作出勒令退学或开除处分。2013年日本《体罚的禁止以及在对儿童、学生进行理解基础上的指导彻底化（通知）》中规定：“此处所谓的惩戒，是指退学（不包括在义务教育学校就读的学龄儿童）、停学（不包括在义务教育学校就读的学龄儿童）和《学校教育执法条例》中规定的建议。此外，只要不会给学生造成身体上的痛苦，通常被认为属于惩戒范围内的行为，包括提醒注意、谴责、留堂、单独房间指导、站立、作业、清扫、分担学校值日、文书指导等。[4]

最后，世界各国对体罚存在较大分歧，主要有三种态度：一是国家立法明确允许体罚，但对实施情形、类型、程序都做出明确具体、操作性极强的规定，如英国、新加坡、美国的部分州等；二是禁止体罚，但要求恢复体罚的声音越来越强烈，如日本；三是完全禁止体罚，如芬兰、德国、中国等。

（三）惩戒主体及对象。在惩戒主体方面，各国基本一致，并且日益呈现多主体化趋势。日韩两国均赋予校长及教师惩戒权，但是不能进行体罚。韩国《中小学教育法施行令》明确提出，惩戒学生时不得使用工具、身体等造成肉体痛苦的方式。受国情及独特的法律体系影响，美国的惩戒主体相对更加丰富复杂。2019年9月纽约市《从幼儿园到12年级支持学生学习的全市行为期望》，强调学校所在社区的所有成员——教师、学生、行政人员、家长、辅导员、社区工作者、安全人员、相关服务提供者、餐厅、看管人员和公共交通人员等共同努力建设安全和支持性的学校。其中，学校教辅人员（校长、教师、辅导员、心理专家、社工人员等）、家长代表与社区学监拥有惩戒权。

值得注意的是，在惩戒对象方面英国具有一定特殊性。惩戒权除了针对在校学习学生或访问的非本校学生外，还包括未尽到教育义务的监护人。按照英国法律，逃学的儿童家长会处以50英镑罚款；当家长因没有履行监护人职责被诉至法院时，如拒绝应诉，地方法院可处以2500英镑的罚款或最长三个月的监禁。

(四）惩戒程序。各国对于惩戒事实的调查、认定、处罚与申诉等流程都有十分清楚具体的规定。在英国，教育惩戒活动要符合以下程序要件：1.前期调查。按照程序规定，尽管是一目了然的惩戒行为，也要逐一调查核实。2.听证会。凡是需要载入学生纪律行为档案的处分，都要由不少于三人组成的学生违纪惩戒委员会来主持召开听证会，采用书面的裁定形式，将听证结果通知到学生家长。3.法律救济。自收到书面通知的法定期限内，监护人有权要求所在地区的最高行政长官重新审核整个惩戒过程。由于教育惩戒的裁量过程详实严格，英国学校和教师实施的惩戒行为鲜有家长或社会争议。美国联邦最高法院认为，在采取停学、开除处分时，学校惩戒行为应符合书面通知、举行听证会等正当程序要件。当惩戒期满后，学生有权回到学校继续学业。

另外，各国还注意结合实际赋予地方、学校及教师一定的自治空间与自由裁量权。从实际来看，日本的地方教育委员会所制定的规则与学校规章往往侧重于具有法律效果的处分，而对于事实行为的教育惩戒，在不违反体罚等禁止性规定的前提下，实际上是承认教师的自由裁量。

（五）权利监督。没有监督的权利必然被滥用。为保证学校及教师能够公正、合理地进行惩戒，维护学生及家长的合法权益，教育惩戒权的行使必然建立相应的监督机制。

英国学校被要求保证严重惩戒手段应用的公开透明，譬如开除学生的决定过程受到家长的监督并需要保留档案。为确保体罚的合法性，美国各州在实施体罚时须有证明人在场。有些地方还规定，在学年开始时，家长可以签署一份关于是否同意学生体罚的声明。在今天的数字化时代，欧美国家公立中小学高度重视利用互联网、大数据进行数据化管理，建立惩戒登记系统记载惩戒事件。将惩戒相关的时间、地点、事件、参与人员、惩戒过程、结果、回访等各类参数，及时客观地录入学生账号中。教育主管部门和家长可以随时登陆系统，及时掌握情况，实现惩戒的监督。

日本注重提前告知惩戒标准，利用各种途径让孩子和父母充分知晓，努力获得来自家庭方面的理解和合作。通过相关法律与通知，在教师、学校与教育委员会三者之间建立协作通报系统，着重预防侵权及再发防止。

（六）救济制度。英国谚语有云：“无救济就无权利。”发达国家注重通过立法构建完善的师生救济制度，防止滥用权力和侵犯权利，保障教育惩戒的规范行使。

在美国，如果学生受到了诸如体罚等非法的惩戒行为，学生及监护人可以通过法律途径提起有关人身攻击的诉讼，请求获得相应的人身损害赔偿；若遭遇过分的停学或开除等处分，学生及监护人有权要求学校停止侵害、恢复原状，继续到校就读。此时法院的救济可能是对教育委员会的原有处分决定直接改判，而非发回重审。当英国学生或家长面临惩戒失当时，可依法向上诉委员会或法院提起上诉。如英国阿伯丁郡规定，学校应成立上诉委员会，负责惩戒上诉事件，维护学生的合法权益。[5]

日本教师虽然有权对学生进行惩戒，拥有一定的自由裁量权，但是不得进行体罚；如果教师的行为构成了体罚，很有可能触犯《刑法》或者《轻犯罪法》相关规定，追究其相应的刑事或民事责任。

二、对我国义务教育阶段教育惩戒的启示

（一）明确教育惩戒立法。教育惩戒权属于公权，必须具有明确的法律依据。虽然2016年我国教育部研究制定的《关于防治中小学校欺凌和暴力的指导意见》提到“教育惩戒”概念，2019年6月中共中央、国务院印发的《关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》中，提出“制定实施细则，明确教师教育惩戒权”的要求，[6]同年11月《规则》进一步明确实施教育惩戒权的原则及实施细则。在此期间，各地也纷纷出台相应的地方立法，如2017年《青岛市中小学校管理办法》、2020年《广东省学校安全条例》等。但是，从现行诸多规章制度中不能当然衍生出教育惩戒权，该项权力也缺乏明晰的逻辑架构。

第一，应在上位法中明确教育惩戒权。比如在《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国教师法》中增加对学校、教师等相关权利主体教育惩戒权的赋权规定；第二，地方及行政部门应拥有一定的自由裁量权，能够结合当地情况制定教育惩戒细则或办法；第三，做为对学生惩戒的最直接依据，校规的威力不言而喻。教育行政部门要鼓励中小学校展开校纪校规自查，充分发挥校纪校规对教育惩戒方式方法的补充作用。

（二）分层教育惩戒方式。为落实教育性原则、正当程序原则、比例原则等核心原则，避免惩戒失当，应根据学生不良行为的严重程度，划分类型并建立由低到高的分层教育惩戒模式。实施时从低级开始，结合学生的性别、年龄、个性特点、身心发展水平、过错性质及悔过态度等，选择适当的惩戒措施。在制定与审查学校惩戒办法时，积极鼓励家长、学生与专业人员等利益共同体参与其中，提高教育惩戒实施的科学性、透明性与有效性。

需要说明的是，在义务教育阶段，对中小学生所能实施的惩戒手段要有所限制，公立中小学不能对学生采取退学处分。关于“停课或停学”是否属于合理惩戒仍有许多争议。参照国外诸多规定与实践，笔者以为，若在保障学生受教育权的前提下，对被停课或停学的学生在停课或停学期间就其学习进行必要的支援，这种“停课或停学”可被作为退学的替代性方式，在不得已时使用。

（三）完善教育惩戒程序。尽管我国《规则》将教育惩戒的实施做了细化，《规则》中部分教育惩戒规定仍缺乏可操作性。如六条第（五）项“暂扣学生用以违反纪律、扰乱秩序或者违规携带的物品”，“暂扣”是多长时间，是否依照物品的危害程度而有所区别？所谓的物品有无明确的范围，比如手机、电话手表等的属性问题？按照条文内容，相关权利主体到底扣留多长时间学生的何种物品才算是合法行使惩戒权？又如《规则》中“适当”一词出现频率高达11次，“教师应当给予批评教育，并可以视情况予以适当惩戒”（《规则》第四条）、“适当增加运动要求”（《规则》第六条）、“学校校规规定的其他适当措施”（《规则》第八条）等等。“适当”一词本就模棱两可，在实践中难以有效施行。诸如此类的许多问题在《规则》中都没有明确。

英美法的“正当程序”、日韩等国的精细列举法，均可供规范我国教育惩戒程序借鉴。制定尽可能明确详细的程序规范，不仅能为学校和学生、家长提供制度保障，而且可以有效地平衡双方的利益冲突，避免陷入教育僵局。

（四）出台支持性教育惩戒政策。在政府与学校的各类政策措施中，应以支持性惩戒理念为指导，在实施惩戒时积极引入“同侪调解”、替代教育等支持性惩戒措施。

发达国家的实践证明，由于在整个惩戒活动中缺少话语权、参与度受限，学生对惩戒制度及处分结果普遍感到失望。[7]不管是在校内的听证会，或是在申诉、诉讼等程序中，学生能够发挥的作用有限。根据西方发达国家经验，借鉴“同侪调解”这一惩戒措施具有积极意义。“同侪调解”主要由涉事学生来主导调解进程。调解时，双方学生在一起或分开，学校可单独或一起给出故事脚本，让他们互相提出解决方案，双方记录并签署协议。这些措施的使用可以在注重学生的个体情况前提下，有效地解决冲突，修复教育共同体之间的关系，助力学校形成包容和恢复性文化氛围，创建安全积极、公平互信的校园环境。[8]

（五）建立全国性教育惩戒系统。我国可利用现有学籍管理系统，将教育惩戒作为一项重要的信息模块纳入档案。对于需要记录的惩戒行为，及时、客观、准确地将惩戒有关的时间、地点、事件、人员、手段、效果等信息录入系统。教育主管部门和家长可以随时登录查看学生信息。

同时，基于对未成年人的保护，为更好地发挥教育惩戒的正面导向作用，高中以前的惩戒记录，应在高中毕业后删除；对于大学生的教育惩戒记录，确保学生拥有必要的救济途径，可以在一定期限内申请撤销。

最后，通过采集学生出勤率、学业成绩、停学或开除等关键指标，或审慎收集的符合学生群体或教育背景的其它数据，生成早期预警数据报告，帮助识别有辍学风险或其他有强烈行为支持需求的学生。为其制定早期干预措施，将潜在的问题学生拉回正轨，从源头上杜绝失范行为的产生。

结语

英国哲学家、教育家约翰·洛克曾说：“你一方面取消了教鞭……儿童应当怎样管束呢？取消了希望与畏惧之后，一切纪律便都完了。”[9]前苏联著名教育家马卡连柯指出，“凡是必须使用惩罚的地方,凡是在使用惩罚能够有益处的地方,教师就应当使用惩罚。在必须使用惩罚的情况下,惩罚不仅是一种权利,而且是一种义务。”[10]面对惩戒这一教育中无法回避的问题，我们应坚持积极借鉴国外教育惩戒的法律法规及实践经验，结合实际批判性回应传统惩戒制度带来的问题与挑战，最终开发出适合我国国情和社会需求的教育惩戒规范体系。