张嘉翔，李 强，雷孟林

（1.长安大学人文学院，陕西西安 710064；2.青海省交通运输综合行政执法监督局，青海西宁 810000；3.长安大学经济与管理学院，陕西西安 710064）

完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强重要领域立法，加快我国法域外适用的法律体系建设，以良法保障善治，是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求[1]。制定《道路运输法》是完善中国特色社会主义法律体系、规范运输市场秩序、促进道路运输事业健康发展的必须，也是推进我国治理体系和治理能力现代化的应有之义。“对道路运输业实行某种程度的管制，是各国的普遍的作法，运输管制实际上是国家对运输业实施的特殊管理，也是执行社会运输政策的手段之一”[2]。不是所有的道路运输行为都应当受到管制，道路运输法必须明确其所应当管制的道路运输行为。道路运输法以规范一定范围的道路运输行为为己任，以一定范围的道路运输关系为调整对象和范围，也就是说，并不是所有的道路运输行为都是道路运输法调整、规制的对象，道路运输法仅对部分道路运输行为进行规制。那么，哪些道路运输行为应当受到规制，哪些不应当受到规制？对这个问题的回答，是未来制定法律层级的道路运输法的立法的迫切需要，也是加强道路运输行政执法的需要，对完善交通运输法律规范体系，建设交通运输法治，政府部门都是不容回避的一个重要问题。

政府管制，又称政府规制，是政府运用公共权力，根据相应的规则对微观市场主体行为实行的一种干预，是一种公共政策形式。政府应当对市场主体的哪些行为进行规制，关乎政府与市场的关系，关乎政府与市场的边界。党的十八大报告指出，要让市场对资源的配置起决定性作用，政府能不管的尽量不管。政府管制的目的在于纠正市场的失灵。“公共利益是实行运输管制的主要依据”[3]；有限公共资源的利用、秩序的维护等也是是否应予管制的理由。理论的阐述和法律的规定构成我们判断一道路运输行为是否应当受到管制的主要依据。

一、立法规制的道路运输行为及分析

改革开放后，我国先后有两部道路运输法规对应予管制的道路运输行为进行了界定：一是1986年12 月29 日原交通部、国家经委颁布的《公路运输管理暂行条例》；二是《中华人民共和国道路交通管理条例》（以下简称《道条》）及其配套规定。这两部法所规制的道路运输行为不尽相同。检讨这两部法律文件，有助于对问题的研究。

《公路运输管理暂行条例》规制的运输行为。该《条例》把公路运输分为营业性和非营业性两种，认为需要规制的运输行为是营业性公路运输行为。该《条例》规定，营业性公路运输行为是指为社会提供劳务、发生各种方式费用结算的公路运输。非营业性运输指为本单位生产、生活服务，不发生费用结算的公路运输。

《道条》及其配套规定规制的运输行为。这里讲的《道条》配套规定是指《道路旅客运输及客运站管理规定》（以下简称《客规》）和《道路货物运输及站场管理规定》（以下简称《货规》）。《道条》及其配套规定把道路运输行为划分为经营性和非经营性两种，规制的主要是经营性道路运输行为，例外的情况是危险货物运输，不管是经营性还是非经营性的危险货物运输，都受法律的规制。经营性道路旅客运输，是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动。经营性道路货物运输，是指为社会提供公共服务、具有商业性质的道路货物运输活动。

（一）营业性与非营业性公路运输的分类与管制

从管制的角度分析，《公路运输管理暂行条例》把管制的运输行为定义为营业性公路运输，认为法律应当规制的道路运输行为为营业性的公路运输，非营业性公路运输不是法律规制的范围。这种界定至少存在以下问题：

一是，没有把城市道路运输纳入管制的范围。按照我国公路法和道路交通安全法的规定，公路仅指城市与城市、城市与农村之间的道路，不包括城市道路。大部制改革后，不管是城市道路运输，还是公路运输，统一由交通运输部主管，综合运输体制的建立和发展也要求城市道路运输和公路运输的统一，因此，仅把公路运输行为纳入管制范围，既与现行体制不符，也不符合发展综合运输的政策导向。

二是，营业性与非营业性的划分存在管制的真空，把应当管制的某些运输行为排除在管制范围之外，不利于维护运输市场秩序。一般认为，营业是以营利为目的连续从事同一事业的活动。据此，营业性运输行为应当被理解为连续性的运输活动（以下简称：续为的运输行为），而非偶发性的行为。然而，实践中有许多人利用业余时间（如晚上下班时间）从事以营利为目的的运输活动，这种行为不是连续的，而是偶发的，当事人想做就做，不想做就不做，对运输市场的秩序和旅客的人身财产安全造成了较大的损害。面对这种行为，执法者尽管经常以“黑车”（“黑车”被认为是没有取得许可，擅自从事营业性公路运输的行为）查处，但按照营业性运输的定义，这种偶发的以营利为目的的公路运输行为就不是营业性运输，因为他没有营业。

三是，把营业性运输定性为“发生各种方式费用结算”，既存在扩大营业性运输行为范围的情况，也存在缩小营业性运输行为范围的情况；或者说，既存在扩大管制的范围的情况，又存在缩小管制范围的情况。一般而言，营业的本质特征是以营利为目的，而不是“发生各种方式费用结算”。发生各种方式费用结算的行为多数可能是营业性的，但也未必都是，如搭顺风车的人给车主钱，可能是基于感谢，也可能是基于“分摊成本”[4]；同样，未发生各种方式费用结算的行为多数是非营业性的，但也未必都是，如免费公交等。把营业性运输定性为“发生各种方式费用结算”，政府管了不该管的，对该管的却没有管，即所谓的“越位”与“缺位”并存。

（二）经营性和非经营性道路运输的分类与管制

如前所述，《道条》原则上规制的是经营性道路运输行为，对非经营性道路运输行为的规制仅限于危险货物运输。关于《客规》和《货规》对经营性道路运输行为的界定已如前述。分析《客规》和《货规》对经营性道路运输行为的界定，我们认为至少存在如下问题：

一是，未明确对特定对象运输是否规制。特定对象运输是日本道路运输法的说法[5]，在美国被称为合同运输，在英国则被说成是私人运输[6]。与公共运输相对应，特定对象运输服务的对象是特定的，而不像公共运输服务于不特定的任何人。《客规》和《货规》所规制的经营性运输是面向“社会公众”或“社会”提供的服务，应当是指公共运输。那么，《客规》和《货规》规制特定对象运输吗？事实上，在运政实践中，一些运政机构就碰到了申请从事特定对象的运输要不要许可这样的问题，对此，究竟是受理、还是不受理，运政人员往往众说纷纭、莫衷一是。

二是，未明确对何种车辆从事的经营性道路运输进行规制。《客规》试图在这个方面有所明确，规定其管制的经营性道路旅客运输是用“客车”面向社会公众提供的、具有商业性的道路运输，但对什么是客车，没有进一步的明确。“客车”，顾名思义是运送旅客的车，包括汽车，也包括汽车以外的人力车、摩托车等，至少老百姓是这样理解的。如果这样理解的话，在今天，在汽车文明发达的今天，在客运市场上汽车运输实际上占绝对统治地位的今天，我们却要规制摩托车、甚至人力车从事的道路旅客运输，确实让人难以理解。事实上，人力车等非汽车从事道路旅客运输，既不会影响道路运输市场秩序，广大老百姓也不会广泛选择接受这样的服务，因为，对运送时间的节约是消费者非常看重的事情，毕竟生活节奏不再是从前了。因此，作为法律，大可不必规制这种运输，而剥夺公民的自由。当然，在城市，由于城市道路这种有限公共资源的稀缺性，加上非汽车交通工具从事道路运输的安全性，是否要对非汽车交通工具从事道路运输经营进行管制，可以由地方政府根据实际情况进行决定。

需要法律管制的道路货物运输行为，是用汽车从事的、还是包括汽车在内的所有车辆从事的道路运输，《货规》没有规定。对这一重要的问题，《货规》的不动声色不仅在理论界造成了莫衷一是，也给运政执法的实践造成了困惑。我们认为，未来的《道路运输法》，或者其他道路运输法规应当对这一问题予以明确。我们的观点是，汽车从事货运经营可以管制，汽车以外的交通工具从事货运经营无需管制，但从事危险货物运输经营的例外。理由是，非汽车从事货运经营没有多少市场需求，不会对货运市场秩序造成严重影响；利用非汽车从事货运经营，由于其运量小、运输速度低，对公共安全的影响不大，至少要比汽车从事货运经营的安全性要好；利用非汽车从事货运经营，既弥补了汽车货运在小批量货运方面的难以到位，也是市场“无形之手”可以尽情挥洒的领域。

三是，未明确对在何种道路上从事的道路运输经营进行管制。道路有公共道路和私路或专用路之别。公共道路供社会车辆行驶；私路或专用道路不对社会车辆开放，主要为本单位的生产（或作业）、生活服务。在私路或专用路上进行运输可能是收费的、或经营性的，如旅游景区运送游客进入景点的旅游车、一些单位内部的供单位职工、学生乘坐的微循环车等。这些运输是否属于需要管制的道路运输呢？很显然，《道条》及其配套规定没有给出明确的答案。我们的看法是，政府或法律不应当管制这类运输。理由是，这种运输不影响运输市场的秩序，不涉及对有限公共资源的利用，更重要的是，这种运输发生在单位内部，运输距离短，安全问题不突出，完全是相关单位内部的事情。另外，这种运输可能带来的安全问题，可以通过事后监管的方式解决。根据《许可法》第13 条的规定，这种运输可能会带来安全问题，但通过事后监管的方式可以解决的，可以不设定许可。

二、应当管制的道路运输行为分类分析

通过对《公路运输管理暂行条例》《道条》及其配套规定所规制的道路运输行为的分析，结合十八大报告等文件和《许可法》关于可以设定和可以不设定许可的规定，我们认为：

（一）政府可以管制经营性道路运输行为，非经营性道路运输行为原则上不应受到管制，例外的情况是危险货物运输

经营性道路运输行为被管制是我国管制方面的传统，无论是已经作废的《公路运输管理暂行条例》，还是《道条》及其配套规定，都把对经营性道路运输行为的管制作为立法的基石。从国外立法来看，无论是美国，还是日本，法律管制的道路运输行为也基本上都是经营性道路运输行为。对经营性运输管制的理由主要是，这种运输活动一般涉及公共安全，班车运输还涉及到对道路这种有限公共资源的配置。

非经营性道路运输行为尽管也涉及到公共安全，但相比较经营性运输而言，问题没有那么突出。非经营性道路运输对道路这种有限公共资源的利用是适当的，是在其不得不利用的情况下利用的，是其应有的权利，不像经营性运输。经营性运输对道路有限公共资源的利用是过度的，超出了其自身的需要，实际上是利用公共资源进行营利，如果不加以管制，不仅会加剧道路的拥堵，也必然限制他人对有限公共资源的利用。对非经营性的危险货物运输进行管制，理论上应当没有分歧，原因是，这种运输活动的安全问题太突出，一旦出现安全事故，通过事后监管，或其他方式的监管无法消除其对社会造成的危害。

（二）对公共运输与通用运输的管制

对经营性运输的管制，其重点就是管制公共运输，因为公共运输就是经营性运输，或者说，绝大多数的经营性运输是公共运输。对经营性运输进行管制的理由同样适用于对公共运输的管制。但监管公共运输实际上还有一些其他的理由。公共的意思是对所有人的通用，是面向不特定的人、任何人提供服务，无论是《公路运输管理暂行条例》，还是《道条》及其配套规定对经营性运输的界定，实质上都认为经营性运输就是公共运输，尽管这种见解理论上不一定十分严密。“公共行业从远古时起就受统治者的管制，因为企业影响公众利益”。对公共运输的管制既体现为市场准入的管制，也就是许可，也体现为对退出的管制，还体现在对市场主体行为的管制，如运送强制、价格管制、非歧视待遇责任等方面。

通用运输是《中华人民共和国民用航空法》上的一个概念，该法把民用航空企业区分为公共航空运输和通用航空运输。通用航空运输则是指，使用民用航空器从事公共航空运输以外的民用航空活动，包括从事工业、农业、林业、渔业和建筑业的作业飞行以及医疗卫生、抢险救灾、气象探测、海洋监测、科学实验、教育训练、文化体育等方面的飞行活动。通用航空运输可以是经营性的，也可以是非经营性的。按照《民用航空法》的规定，从事经营性通用航空运输活动的，要经过政府主管部门的许可，而从事非经营性通用航空运输活动的，只需向主管部门备案即可。至于什么是经营性的，《民用航空法》并没有明确。从运送对象的特征上看，经营性运输应当既包括公共运输，也包括面向特定对象的、以营利为目的的运输。从《民用航空法》的这些规定中，我们得到的体会是，公共运输确凿无疑地属于管制的对象，而通用运输是否应当受到管制，应区别对待。通用运输可能被区分为面向他人以营利为目的的运输，和满足企业自身需要的运输。如果通用运输不是面向他人提供的，而是为了满足企业自身需要，就无需管制，因为它既不影响竞争的秩序，企业也能够好自为之。反之，则要受到政府的管制。

（三）有偿与无偿道路运输行为的规制

有偿与无偿道路运输行为的划分标准是明确的，即接受运输服务是否需要支付对价。有偿道路运输行为作为经营性运输行为，成为管制的对象，容易理解，争议不多。而对无偿道路运输行为是否应被划入经营性运输的范围，并加以管制，许多人可能会有不同的看法。我们认为，经营性与有偿、无偿没有必然联系，有偿行为未必就是经营性行为，无偿也并非一定是非经营性的。经营性行为的本质特征是营利目的，有偿、或收取费用的目的未必就是营利，也可能是友好往来、分摊成本等，因此，有偿运输行为未必都是经营性运输行为。无偿、或不发生费用结算的行为，其目的未必就不是为了营利，如广东等城市出现的免费公交。免费公交是由公交企业提供的，而企业是以营利为目的的。那么免费公交是如何实现营利目的的？其实，这只是公交企业的一种经营方式，事实上，对免费公交背书、买单的是政府，通过政府的背书、买单，公交企业实现了营利目的。

法律上把无偿道路运输行为界定为经营性运输行为并不是没有立法例，日本的道路运输法就明确规定，政府管制的是经营性运输行为，而经营性运输行为包括有偿和无偿两种。作为一种错误的立法例，1986 年12 月29 日颁布实施的《公路运输管理暂行条例》混淆了经营性道路运输和有偿道路运输的区别，认为发生了各种方式费用结算的公路运输行为才是营业性运输，无偿的运输行为不是营业性运输。

（四）续为与偶为的道路运输行为的规制

本文所称续为的道路运输行为是指营业性道路运输行为，是为了与偶然而为的以营利为目的的行为方便比较而使用的。如前所述，营业性道路运输行为是经营性的，政府可以加以管制。实际上，无论是哪一个国家，政府管制的重点都是营业性道路运输。至于偶为的道路运输行为，政府是否应予管制，有不同的观点。有人举例说，某人新买车，第一次出去拉客被罚10 万没有道理，因为他并不是营业行为。按照这种观点，似乎只有营业才是经营，非营业活动一定不是经营性活动。我们认为，这种理解是完全错误的。经营是以营利为目的的活动，营业是经营的一种形式，在当今世界，可以说营业是经营最常见、最普遍的一种形式，但经营的形式绝不仅仅是营业。偶然而为的以营利为目的的行为比比皆是，这种行为应当被纳入管制的范围。不把偶为的道路运输行为纳入管制的范围，就无法维护道路运输市场的良好秩序，就很难保护消费者的人身和财产利益，就会扼杀行政执法的效率。如果法律仅管制营业性道路运输行为，而对偶为的道路运输行为置之不理，那么，还有谁愿意接受政府的管制从事营业性运输活动，法律对营业性运输管制的制度岂非形同虚设。

（五）对非汽车、不在公共道路上从事的以营利为目的的行为的管制

对这个问题的回答，在本文二（二）（三）两个问题中已有较为详细的论证。我们的看法是：非汽车类交通工具从事的道路运输行为，无论其是经营性的，还是非经营性的，原则上都不应当予以管制，危险货物运输例外；不在公共道路上从事的道路运输活动，无论其是经营性的，还是非经营性的，原则上都不应当予以管制。对于旅游运输，应当区别对待：旅游运输的起讫点都在旅游景点的运输，应由旅游经营者自行管理，起讫点中有一点不在旅游景点或景区的，政府应予管制。

三、结语

政府需要管制的是原则上经营性道路运输行为；政府需要管制的经营性道路运输行为原则上是利用汽车、主要在公共道路上面向他人提供的，以营利为目的的道路运输活动。