作者简介：李丹丹（1990-），女，郑州大学，民商法学，硕士研究生。

摘要：现实生活中，小商贩作为一个以小规模商事经营为业的广大群体而存在。他们为人们的日常生活提供方便的同时，也为城市管理带来一系列问题。无照商贩与城市管理者之间矛盾的日益加剧，不仅引起公众舆论的广泛关注，也成为影响社会稳定和谐的重要因素。学界对小商贩法律地位的研究仅仅零碎地存在，相关立法也远远不能适应和满足对小商贩的管理与保护。本文在分析小商贩存在的合法化及法理基础上，探析小商贩商主体资格的认定，进而提出对小商贩进行法律保护的建议。

关键词：小商贩；商主体；营利性；营业性

一、小商贩存在的合法化及法理基础

（一）小商贩存在的合理性

社会发展和家庭生活的需求，就是现阶段小商贩存在的合理性。首先，小商贩提供的服务和商品获取方便，价格低廉，为城市居民的日常生活带来了许多便利。其次，小商贩的经营成本低，获得营利的周期较短，这成为城市失业人口、农村转移劳动力等弱势群体合适的职业选择。但不容忽视的是，小商贩无证经营、随处摆放，给城市的市容市貌、环境卫生、交通秩序也带来了一系列不利的影响，这就需要我们加强对小商贩的管理和规范。

（二）自然人的营业权

认定小商贩的法律地位的法理基础以营业权这一概念为中心。营业权是指，基于平等的营业机会和独立的营业主体资格，民事主体自由选择其经营的商事事项、从事以营利为目的的商事活动，不受国家法律不合理限制以及其他主体干预的权利。作为公民享有的基本民事权利之一，营业权的行使不得损害公序良俗。小商贩经营的商品一般都是日常生活用品，并没有危害公序良俗。在不危害公序良俗的情况下，对小商贩的法律地位予以确定，有利于保护其营业权的自由。

二、小商贩的商主体资格分析

（一）商主体资格取得的构成要件

作为一种法律拟制的主体，商主体资格的取得一般分为实质要件和形式要件。对于实质要件，大多数学者认为是指具有营业能力。营业能力主要包括以下三个方面：一是要具备商事能力。即商事主体依据商法规定实施特定商行为，能够独立享有商事权利、承担相应义务或责任的资格和能力，即商事权利能力和商事行为能力。二是从事的商事活动具有营业性。即商主体要以营利为目的从事商行为，且商业活动具有连续性、反复性。营利性是区分商事活动与民事活动的关键所在。三是商主体要以自己的名义经营。商主体资格的取得是否应当具备这一实质要件，学界对此看法不一。

除具备以上几个实质要件之外，商事登记是否是认定商主体资格的形式要件，各国的立法各有不同，学界对此也是观点不一。主要有成立要件主义和非成立要件主义这两种立法例。目前，商事登记是我国商人取得营业资格的形式要件。然而，商事登记是否是所有商人取得营业资格的形式要件还有待研究。商事登记制度设立的初衷在于使企业通过商事登记来宣示其主体资格，企业登记成立主义存在其必要性和合理性。然而商主体并不仅仅由企业构成。由个人或家庭经营的流动摊贩，其经营方式与企业存在着本质的不同，也不在商事登记制度设立之初所考虑的对象范围之内。从普遍的立法、司法角度分析，小商贩不需要具有商事登记来作为认定其商主体地位的形式要件；从实然分析来讲，小商贩也不符合商事登记制度设立的初衷。

（二）小商贩的商主体资格分析

小商贩大多是城市失业人口、中低收入人群或农民在路边等公共场所设立的流动摊点，所从事的是比较简单的商事交易活动，以小商品或者日常生活用品为主，一般不需要签订商事合同，未经商事登记，没有固定经营场所。这些特点符合商主体的实质要件：具有商事能力。即小商贩一般都具有商事行为能力和商事权利能力。需要探讨的是，其是否具备另一实质要件：以营业性活动为业。

首先，小商贩的经营活动具有营利性。小商贩靠其营利为生活来源，实施的是一种以营利为目的的商行为，符合商主体的特征。其次，小商贩的经营活动具有营业性。营业性是指行为主体从事的是一种职业性营利行为。小商贩的经营活动以营利为目的，并且具有连续性，这使得将其商事活动与普通民事主体的偶尔的买卖或服务区别开来。然而，许多学者认为，由于营业性活动是一种重复性、经常性的活动，已被纳入国家专门管理规范之中，因此，应当进行商事登记。由于小商贩未履行商事登记，因此推定其不具有商主体资格，不能受到法律的保护。但是，根据相关规定，个体工商户申请登记时，可以没有字号以及固定的经营场所。因此，作为商事主体进行注册登记的个体工商户应当不仅包括有字号和场所的个体经营者，还包括既没有字号、也没有相对固定场所的小商贩。这一规定体现出法律间接承认了小商贩是一种与个体工商户一样具有营业性行为的一种特殊团体，没给予其法律保护是因为其没有履行商事登记的义务，但并兵不能否认其经营活动具有营业性。

三、小商贩法律地位的具体构建

（一）小商贩的立法规范问题

笔者认为，首先，在将来制定的商法通则中，应对小商贩做出一些原则性的规范，如具体界定小商贩的概念和范围，明确规定小商贩具有商主体资格、保护小商贩合法权利不受侵害等。目前，我国采取单行商事立法，这一模式在具有灵活性、简便性等优势的同时也具有很明显的弊端。伴随着异常活跃的商事活动，一些尚未得到法律规制的商主体和商事行为也不断出现，对它们的管理也就无法可依。如果在将来制定的商法通则中，明确规定出商主体类型的界定和商事交易的相关原则，这些问题便可得到解决。

其次，作为一部总纲性的法律，商法通则不可能将小商贩的事项一一作出规定。因此，就目前我国的立法现状而言，我国应制订统一的小商贩管理条例，对小商贩的界定、登记、权利与义务等方面作出规定，对小商贩进行具体的规范。

（二）小商贩的登记问题

给予其商主体资格后，小商贩是否应当进行注册登记，这是一个充满争议和思考的问题。依照我国现行法律的规定，小商贩如果不进行注册登记，其仍不能获得营业执照，仍处于“无证经营”的尴尬境地。但如果规定小商贩必须在取得营业执照之后才能从事经营活动，又不符合小商贩的具体情况。小商贩从事无固定场所的营业活动，大多是因为这一职业选择准入门槛低，投入成本少，能够便宜地进行经营活动。规定小商贩进行注册登记是不符合现实情况的，小商贩必定会处于与法律规定相抵触的状况。因此，笔者认为，以上两种意见都不适合我国小商贩的现状。

从理论上讲，并非一切行为人获得商主体资格都需要具备商事登记这一要件。作为一种商个人，小商贩只要以职业身份连续实施商事经营活动，即便没有进行商事登记，仍可获得商主体资格。营业权是宪法赋予公民的基本权利，商事登记对于商个人的意义在于确认其营业资格，向公众公示其经营信息，从而为公众提供最低限度的保护。因此，小商贩并不需要通过进行登记来确认其商主体资格，只需进行营业登记，即进行备案登记即可。从小商贩的现实情况出发，进行备案登记时，只需记载小商贩的姓名、住址、电话、营业活动的范围、经营地点的大致范围等基本信息。此外，由于小商贩的经营活动没有固定的场所，可以由工商行政管理部门的执法人员到各个流动摊点进行备案登记，将小商贩的经营信息进行统一管理，定期进行更新，这样既能避免小商贩逃避登记，又可以保证对小商贩的管理得到实质上的落实。（作者单位：郑州大学）

参考文献：

[1]王煜宇：“中国社会转型期商人法律制度问题研究”，西南政法大学博士学位论文，2005年。

[2]黄贲然：“论‘小商人的法律地位”，《人民论坛学术前沿》，2010/08中总第29期。