胡 佳

(四川大学法学院，四川 成都 610207)

一、问题的提出

刑事案件的合并与分案审理是司法实践中较为普遍的现象，特别是在有组织犯罪和毒品犯罪案件审理中运用较多。合并审理是指将两个或两个以上具有牵连的案件合并于同一诉讼程序中进行审理的诉讼形式。分案审理则是出于特殊利益考量，将本应合并审理的案件分离在两个或者多个审理程序中进行审理。两者均着眼于复杂案件的审理技术问题，是一个问题的两个方面，互为补充。

规范层面，2013年六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条明确了我国刑事案件合并审理的四种基本情形(1)2013年六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条：具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：(一)一人犯数罪的；(二)共同犯罪的；(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。，未提及分案审理问题。扫黑除恶工作开展以后，破获的有组织犯罪数量不断增多，组织的牵连性和犯罪活动的群体性，使得个案被告众多、犯罪事实交织，一概合并审理逐渐困难。对此，涉黑恶犯罪的司法解释开始关注分案审理问题。2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)第4条第1项明确规定，对于“被告人人数众多，合并审理难以保证庭审质量和庭审效率的黑社会性质组织犯罪案件”，法院可以分案进行审理(2)最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2015〕291号)第4条第1项，此外还有两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号)第35条第3款、2019年两高两部《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》第11条等，这两个条文与《纪要》第4条第1项内涵基本一致。。2021年新施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《最高法解释》)第220条沿袭了这一规定(3)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2021〕1号)第220条：对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理。。

不论是《纪要》还是《最高法解释》均因未规定具体分案方法，且“庭审质量”和“庭审效率”的立法表述过于抽象，分案实践呈现出两个极端。一是忽略分案，即“应分不分”。2019年某地曾出现合并审理118名涉黑被告人的“巨型审判”。该案仅一审就持续了32天，判决书达998页合计57万余字，共动用工作人员700余人(4)张小鹏.主审陕西被告人数最多的涉黑案——记汉台法院刑事审判庭庭长索晓江[N].微信公众号：西部法制报，2020-12-15.。如此合并是否能保证庭审质量和庭审效率，不无疑问。二是滥用分案，包括“不该分而分”“该分但滥分”。如在实务中出现将一人数罪的案件错误地分为多个案件进行审理，导致被告人量刑畸重(5)参见河南省鹤壁市中级人民法院(2020)豫06刑终116号二审刑事判决书。。还出现将供述存在实质争议的同案被告人分离在多个审理程序中，同一时间在不同审理法院“同步开庭”的案例，完全架空同案被告人互相对质的权利。不完善的分案立法，无法有效指导司法实践，导致实务问题层出不穷。

理论层面，已有研究对分案审理的基本理论和域外经验作出了有益总结，但一方面受立法影响，研究者较多关注合并审理问题，而不经意忽略分案审理问题，未充分认识到两者相互并列、独立的关系。另一方面，研究的问题域较窄。多数学者都将分案问题置于未成年犯罪领域或共同犯罪领域之中进行讨论。不可否认，这两个领域的分案问题具有典型性。但在分案制度尚未真正建立的当下，如此研究视角不免局限。总结来看，当前尚缺乏对分案问题的针对性、全局性研究，无法形成分案审理的一般规则和基本逻辑，更无法为搭建我国刑事分案审理制度框架提供充足的理论养分。

在此背景下，对刑事案件分案审理问题展开专门讨论，不仅有利于拓展已有研究的广度和深度，还能促进立法、司法完善，兼具理论价值和实践意义。特别是随着网络犯罪、有组织犯罪案件数量的不断增多(6)根据2019年全国法院审结生效的涉黑案件873件9168人，平均每件10余人。审结生效的涉恶案件生效7302件39459人，平均每件5余人。审结网络电信诈骗案件15000件47000人，平均每件3余人。最高人民法院关于加强刑事审判工作情况的报告[EB/OL].(2019-11-13)[2020-11-02].http://www.npc.gov.cn/.，分案问题在未来只会加剧而非缓解，提前做好理论铺垫，有助于更好地应对审判挑战。

因复杂的审判实践和我国特有的诉讼阶段划分，侦查阶段公安机关可以对案件作出另案处理，审查起诉阶段人民检察院可以作出分案起诉决定(7)相关文章可参见胡之芳.刑事案件另案处理概念及其适用范围再议[J].法学杂志,2016,(9)；董坤.论刑事诉讼中“另案处理”规范功能的异化与回归[J].法学论坛,2013,(1).，审判阶段法院还可以作出分案审理决定。为顺应“以审判为中心”的诉讼制度改革，突出法院的主体地位，本文将研究着眼于审判阶段法院行使审判权进行分案审理的问题，对这一问题进行制度价值分析和适用考察，并提出制度完善建议，期望对分案的立法完善和实践探索有所助益。

二、刑事分案审理制度的重要价值

明确刑事分案审理制度的价值意义，是展开本文讨论的基础前提。我国刑事立法缺乏对分案审理的必要关注，学界尚未形成对分案审理的广泛讨论。究其原因，对分案审理的独立价值认识不足是关键所在。合并审理的主要目的是最大限度促进司法经济。但是，在某些特定情形下，若将牵连案件进行合并审理，不仅无法达致前述目的，还可能造成实体和程序的不公。在此背景下，作为合并审理制度必要补充的分案审理制度应运而生。作为法治国家刑事诉讼法中不可或缺的部分，刑事分案审理制度至少在以下三方面发挥着不可替代的作用。

(一)救济被告人利害相反情形

被告人利害相反情形，指合并审理中共同被告之间的防御策略互相排斥。换言之，裁判者若采纳一被告人之实质辩护内容，则必然不采纳另一被告人之辩护。英美法系将之称为“敌对状态”(antagonistic defense)，强调辩护间的“不可调和性和排他性”(8)See Flannery, Matthew, Criminal Procedure—The Availability of Severance Based on the Claim of Antagonistic Defenses, Temple Law Review, Vol. 65, Issue 3 (Fall 1992), pp.1025-1038.。如甲乙涉嫌共同杀害被害人丙，乙主张自己无罪并提出证据证明凶案系甲一人所为。甲则主张案发时间内自己已被灌醉，没有杀人的行为能力，并提出证据证明乙着手了杀人行为。若对此案进行合并审理，两被告人势必在庭审中互相诬攀。加之检察官法定之控诉弹劾地位(9)蔡杰，刘磊. 论共同被告证据法上之地位[J]. 法学评论，2006,(2)：135-139.，最终会使任一被告人均处于公诉人和另一被告人的双面夹击之中，防御权大打折扣。此时，庭审中的控诉与反驳主要在共同被告人之间进行，而非公诉人与被告人之间，可能造成“检察官隔岸观火，坐看共同被告间彼此摧残，不费吹灰之力而享渔翁之利”(10)王兆鹏. 论共同被告之合并及分离审判[J].台大法学论坛，2004，(11)：1-37.的滑稽场面，有损诉讼结构的稳定性。对此，为实现对利害相反情形的救济，应对共同被告人进行分案审理，以此保障被告人公平审判权。

(二)降低无辜定罪和不当重刑风险

法律的要点是如此微妙且不确定，以至于情感的最轻微触碰都足以使天平偏向一端或另一端(11)[意]皮罗·克拉马德雷.程序与民主[M].翟小波，刘刚译.北京：高等教育出版社,2005.54.。分案审理这一微观技术问题，不仅具有程序法意义，对实体正义的作用也不容小觑。

一方面，分案审理有利于降低无辜定罪风险。根据常理，一人被指控抢劫罪一罪与一人被指控盗窃罪、抢劫罪及故意伤害罪三罪相比，后者更容易被推定为“不是无辜的”。一人接受审判与多名同案被告人一起接受审判相比，后者更可能被定罪。这种经验性推测并非空穴来风。美国学者曾对美国联邦法院五年(1999—2003年)共37.5万名被正式起诉的被告人数据进行实证研究，发现相比于单一指控，合并被告人的其他罪行指控会增加约18%的定罪率。相比于单独审理，合并审理的被告人被定罪的几率增加约10%(12)See Andrew D. Leipold& Hossein A. Abbasi. The Impact of Joinder and Severance on Federal Criminal Cases: An Empirical Study. Vanderbilt Law Review, Vol. 59, Issue 2 (March 2006), pp.347-404.。并且，被告人和犯罪事实的增多，还会带来证据的增多，这使得案件审理难度呈几何倍数增长，增加错误定罪风险。

另一方面，分案审理有利于降低不当重刑风险。一人独自接受法庭审判，与和劣迹斑斑的同案被告人共同接受审判相比，后者更容易被判处更重刑罚。在澳大利亚维多利亚州判处监禁刑的案件中，合并审理的被告人的刑期普遍超过单独审理的被告人的刑期约130天，即使是在同一犯罪类型中，这种差异在大多数犯罪中仍然存在(13)Alana Piper and Lauren Vogel. Co-offenders Before the Court: The Joinder Effect in Victoria, 1861—1961. law&history, Vol. 5, Issue 2 (2018), pp.111-136.。我国虽无类似实证研究数据，但仍可以得到一些间接佐证。2018年至2019年间，全国涉黑犯罪案件重刑率高达54.9%，明显高于同期全部刑事案件重刑率，是涉恶案件(24.1%)、涉毒犯罪(22.2%)的两倍有余(14)去年以来全国法院审结涉黑案件重刑率超五成[EB/OL].(2019-10-11)[2020-10-17].https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/10/id/4587014.shtml.。

对此，分案审理能够相对隔离各被告人以及犯罪事实间的互相影响，避免审理者形成先入为主的偏见。更为精简的证据材料、更加明确的争议焦点，有效降低了审理者事实认定的复杂程度，利于正确裁判、精准量刑。

(三)保证各被告人的审判效率

对于单一被告人来讲，分案审理有利于提高其在程序中的参与权重，获得迅速审判。一般认为，分案审理较合并审理而言，更不利于诉讼经济，但这更多是从法检、证人以及被害人角度而言，对被告人则可能恰恰相反。一方面，合并审理中共同被告人不论罪与非罪、罪轻罪重均需全程参与庭审，为此需要耗费大量的时间精力和财力，由此带来的程序和精神负担可以远远超过刑罚本身对其的惩罚(15)马尔科姆·M,菲利.程序即是惩罚——基层刑事法院的案件处理[M]. 魏晓娜译.北京：中国政法大学出版社，2014.27.。尤其是其中的无罪和轻微犯罪者。如特大涉黑案中被判处缓刑的被告人，仍然需要参加长达几十天的庭审。另一方面，合并审理间接提高了“被二审率”(16)马贵翔，柴晓宇.共同犯罪审判程序论[J]. 甘肃社会科学，2012，(6)：56-59.，未提出上诉的被告人受审次数被迫增加，不确定的诉讼状态亦被延长。由此可见，对于共同被告人中的某一个体被告人而言，合并审理非但没有提升诉讼效率，反而可能降低不少。

特别是在一定情形下，分案审理还有助于保证全案审理效率。合并或分案审理与诉讼经济的关系犹如一条开口向上的抛物线，起初合并审理有助于节约诉讼成本，但当合并的案件数达到一定阈值时，合并反倒引起诉讼成本的上涨，而分案的成本优势则显现出来。这是因为，过多的被告人及其犯罪事实，会导致案件审理难度和庭审安排事项的繁复程度呈指数上升，致使案件审理拖沓。而分案审理有利于降低诉讼指挥难度和庭审中断风险，也使质证、认证活动更加清晰便捷，更易实现迅速审判。

综上，对某一诉讼案件是否采分案审理方式会直接影响审理程序和实体结果的公正性，关涉被告人权利保护和司法效率，重要性不言而喻。

三、我国分案审理的实践概况及问题

分案审理的优势纵然明显，但一旦运用不恰当，其优势就会消退，甚至呈现出权利侵害性。如过度分案可能造成诉讼资源虚耗、各被告人量刑失衡。分案利弊的相对性使得分案运用颇需技巧。因我国分案立法尚不完善，对实践的指导作用有限，分案实践呈现出各行其是的局面。基于在“北大法宝”检索到的83篇涉及分案的刑事裁判文书(17)系以“分案审理”为关键词，在“北大法宝数据库”检索的审结日期为2014年1月1日至2020年12月10日的刑事案件裁判文书。初步检索共获得366份裁判文书，一一阅读后排除掉无关案例，共剩83份裁判文书，其中判决书39份，裁定书43份，决定书1份。，可将刑事分案审理的实践样态总结如下：

(一)分案审理的适用特征

1.“被动”分案多，“自主”分案少

样本案例中，法院决定进行分案审理的案件仅10件(18)由于资料来源有限，法院是否自主决定分案，只能以公开文书为依据，所以自主决定分案的案件数与公开分案的案件数相同。参见(1)上海市金山区人民法院(2020)沪0116刑初269号一审刑事裁定书；(2)江苏省泰州市高港区人民法院(2019)苏1203刑初153号一审刑事裁定书；(3)上海市普陀区人民法院(2017)沪0107刑初870号；(4)湖南省中方县人民法院(2020)湘1221刑初15号刑事一审判决书；(5)上海市金山区人民法院(2020)沪0116刑初633号刑事一审判决书；(6)陕西省武功县人民法院(2019)陕0431刑初94号刑事一审判决书; (7)上海市普陀区人民法院(2018)沪0107刑初1128号刑事一审判决书；(8)上海市普陀区人民法院(2018)沪0107刑初433号刑事一审判决书；(9)上海市普陀区人民法院(2015)普刑初字第661号刑事一审判决书；(10)上海市普陀区人民法院(2015)普刑初字第188号刑事一审判决书。。通常都是“检察机关怎么诉，法院怎么审”。法院一般不关注分案问题，程序上亦没有分案审查的环节设计。而检察机关的移送审查起诉方式，除了取决于被告人到案情况、案情复杂程度等客观因素，还可能因“求胜诉或规避诉讼风险”等主观目而有失偏颇(19)万毅.公诉策略之运用及其底限[J].中国刑事法杂志，2010，(11)：80-92.。所以在移送审查起诉后，由审理者听取控辩双方意见进行分案审查应当说是十分必要的(20)有案例的证据材料中出现检察机关《关于对××一案、××一案进行分案处理说明》，控辩审三方对此普遍采默认接受态度，未进行质证或审查。。

2.内部分案多，公开分案少

法院决定分案审理的案件数量远远低于实际上被分案审理的案件数量。缘由在于，当法院认为检察机关合并起诉的案件应当分案审理时，常常会以工作沟通方式，建议检察机关更改起诉方案后重新移送，很少对外作出公开法律文书。然而，判断案件应否分案审理，需要审理者实质斟酌案件情节及犯罪事实的关联程度等，触及个案裁判问题，乃审判权的核心领域，与法院内部将案件分配于审理法官的事务分配工作相异(21)陈运财.大法官释字第665号解释评析[J]. 月旦法学杂志，2010，(1)：24-41.。既属审判权之内容，则作出分案决定的行为应当符合审判权的行使逻辑和要求，如公开性、程序性等，遗憾的是实务中对此未予重视。

3.职权型分案多，权利型分案少

实践中的分案审理具有强职权性特征。一方面，分案与否很少听取且基本不采纳辩方意见。样本案例中，只有一例案件检察机关在起诉环节采纳了被告人的分案申请。对于被告人在庭审中提出的分案辩护意见，法院常以“程序并无不当”“不违反法律的禁止性规定”等空泛理由予以驳回，缺乏说服力。另一方面，分案理由的落脚点基本为保障案件正常审理活动，而非被告人诉讼权利，分案之救济特征不彰。如江西省高级人民法院出台的《关于提高审理涉黑涉恶案件质效的方法要点》中提到，对于被告人人数众多的案件，可以根据方便审判的原则进行分案审理，以更好地提升审判效率(22)张宇欣.江西18条举措提升涉黑涉恶案件审判质效[EB/OL].(2019-06-13)[2021-01-01].https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2019/06/id/4098808.shtml.。

(二)分案审理的具体问题

除了上文提及的分案适用的两个极端外，实践中分案运用还有以下不足之处：

1.分案标准不一

按照频次由高到低顺序，实务中的分案理由依次为：(1)被告人无法到庭情形，包括被告人脱逃、即将分娩、患病及因疫情无法到庭等；(2)出于审理需要，如“为保障同案被告人及被告单位的正常审理”(23)上海市金山区人民法院(2020)沪0116刑初269号一审刑事裁定书。、“为节约司法资源，保护被告人合法权益”(24)江苏省泰州市高港区人民法院(2019)苏1203刑初153号一审刑事裁定书。、被告人人数众多(25)湖南省长沙市雨花区人民法院(2020)湘0111刑初506号一审刑事判决书。此案中提及因被告人人数众多而分案，因检察机关已作分案起诉，故法院无分案审理余地，但法院在判决书中表达了对检察机关的分案理由的认同。；(3)其他因素，如上级法院关于分案审理的复函(26)湖南省中方县人民法院(2020)湘1221刑初15号刑事一审判决书。。这三个方面的分案理由的合理性却值得商榷。如针对第一点，分案审理制度初衷是为了救济不利合并，而被告人无法到庭属于“庭审阻碍事项”，主要影响程序推进，并不一定损及实体或程序正义，将其简单纳入分案事由，审慎不足。又如第二点事由过于抽象，实际赋予法院较大的自由裁量权，容易导致分案的随意性。不同审理主体对同一分案理由认识各异，如对“被告人人数众多”的理解，有法院认为9名被告人就称得上“众多”(27)参见湖南省长沙市雨花区人民法院(2020)湘0111刑初506号一审刑事判决书。，而上文特大涉黑案中，法院认为118名被告人仍算不上“众多”，不会影响正常审理活动。对分案理由的宽泛理解导致个案适用截然不同，任意的标准相当于没有标准。

2.参与程序缺乏

对某一复杂案件是否分案审理，属于审判的技术性、程序性问题，应当在正式庭审前确定。因缺乏庭前程序设计，被告人对分案的异议和要求常常在庭审中才提出。然而庭审已开始，法院很难“自我纠错”从而推翻重来。样本案例即显示，辩方在庭审中提出的分案意见100%被驳回。这不仅使得辩方在分案问题上处于被动地位，同时也可能减弱辩方今后提出分案申请和抗辩的积极性。而且，在正式庭审中解决分案问题，还可能模糊事实焦点，延误案件审理。

3.作出程序随意

法院裁定分案有两种方式，一种是专门的刑事裁定书，文书内容包括被告人身份信息、指控情况、分案原因和裁定结果四部分。另一种则体现在同案先审被告人的刑事判决书中。通常在首段案件审理情况中提及，如“某检察院以xx号起诉书指控被告人甲、乙、丙、丁犯xx罪，于xxxx年x月x日向本院提起公诉。审理过程中，因被告人甲xxx，本院裁定分案审理，先审理被告人乙、丙、丁涉嫌xx一案，对被告人甲涉嫌xx一案暂中止审理”。不统一的程序方式体现出程序的不规范，且这两类文书中均未明确被告人是否享有分案异议或救济权利，有架空被告人权利之嫌。

4.未成年被告人分案“一刀切”

《最高法解释》第551条规定对分案起诉至同一人民法院的未成年人与成年人共同犯罪案件，不宜由同一个审判组织审理的，可以分别由少年法庭、刑事审判庭审理。此条为未成年人分案审理提供了基本依据。实务中为贯彻少年司法特殊政策，公安司法机关对未成年人被告人普遍分案侦查、分案起诉、分案审理。这虽然有利于未成年人特殊保护，但在个别共同犯罪中，未成年人起着重要核心作用，分案割裂了主要案件事实，造成事实查明的阻碍。

实践中的分案问题大多是法律问题，乃因立法缺陷所致。当然，也有部分适用问题，特别是在涉黑恶案件办理中。一方面原因是个别人员错误认识审判权权力内容。如认为分案审理是分案起诉导致，不属法院审理范围(28)新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2015)伊州刑二终字第451号二审刑事判决书。。当被告人提出分案异议时，不经审查直接驳回。另一方面是未把握分案的基本价值取向，过分忽略被告人的程序权利，导致分案的单方性、行政化。

四、分案审理的域外经验

分案具有复杂性和细微性，即使案情高度相似的两个案件，也可能因细节差异导致截然不同的分案结果，因此，科学分案具有相当难度。域外主要法治国家或地区对分案制度探索较早，积累了不少经验，我们有必要了解并结合我国实践予以吸收借鉴。

(一)英美法系

《美国联邦诉讼规则》第14条(a)款规定，如果对罪行或被告人进行合并起诉会导致对被告人或政府的偏见或损害，那么法院可能作出分离罪行或被告人的决议，或者提供其他有利于司法公正的救济。据此，一方面，此款要求合并对被告人造成的偏见或损害应当是“实质的”“充分的”，主要包括“有可能妨碍陪审团作出定罪与否的准确判断的严重风险”(29)See Zafiro v. United States 506 U.S. 539(1993).或严重损及被告人审判权利。另一方面，在符合救济的情况下，法院可以通过其他有效方式救济被告人，而不一定是分离审判。这里的“其他救济”可能是陪审团指令——法官告诫其要确保被告人的每项单独罪状都要有足够的证据，并警告其不要将各项指控相混淆(30)See Andrew D. Leipold& Hossein A. Abbasi. The Impact of Joinder and Severance on Federal Criminal Cases: An Empirical Study. Vanderbilt Law Review, Vol. 59, Issue 2 (March 2006), pp.347-404.。在分离动议中，提出分离动议的一方负有证明责任，也即应证明合并审理将导致严重不公。

英国确立了“避免对辩护造成歧视或尴尬”或“分离更为可取”标准。前者如被告人的其中一项罪状具有“耻辱性”，合并审理会导致陪审团歧视被指控者，从而影响定罪。后者即“是否能够形成更公平和更有效的审判”。具体的分割起诉书的决定由法官自由裁量决定，并且上诉法院一般也不干涉这种自由裁量权，“除非显示法官未能在通常的和适当的原则基础上行使自由裁量权。”(31)约翰·斯普莱克.英国刑事诉讼程序[M].徐美君，杨立涛译.北京：中国人民大学出版社，2006.325-334.

因英美法系国家的判例传统，分案审理的具体考量因素可以从司法案例中找寻。如Hicks和Gibbs案分离动议驳回书中，法官明确指出，审查一项分离动议是否应当被批准，应当衡量四方面因素：涉及到共同被告的庭外陈述，缺乏证明提出动议的被告人之罪行的独立的、有证据能力的证据，提出动议之被告人与共同被告人之间存在利害相反情形，各被告人之间的证据难以分割。其中，共同被告人之间存在敌意或者辩护策略不一致，并不属于利害相反情形，只有当陪审团接受任一被告人的核心辩护意见就意味着要驳回共同被告人的核心辩护意见时，才属于利害相反情形。分离审判可以降低提出动议者定罪风险的说法，也不会影响分离审判的作出。并且法官在衡量是否应分割时，会十分注重司法经济和效率，同时也关注分离审判可能带来的弊端(32)See State v. Gibbs, 2012 Del. Super. LEXIS 512.。可见，想要法官批准分割动议并不容易。

(二)大陆法系

德国《刑事诉讼法典》第2条第2款明确了分离审判的“合目的性”(expediency)标准，即因诉讼经济原因或避免对被指控人不利而分离(33)宗玉琨编译. 德国刑事诉讼法典[M].北京：知识产权出版社，2013.3.。在划定分案统一标准的同时，赋予了审理者较大的自由裁量权，因为“合目的性”也可看作是合并审判的标准。

在日本法律中，法院可依职权或依控辩双方申请将没有必要合并审判的案件移送给其他有管辖权的法院(34)参见《日本刑事诉讼法》第4条和第7条。。除分离审判外，日本法律还赋予控辩双方申请分离辩论程序(又称“假性分离”(35)[日]藤永幸治等.刑事诉讼法(第4卷)[M].青林书院，1997.799.)的权利，并以是否有保护被告人权利的必要而区分为必要分离和裁量分离两种类型(36)[日]田口守一.刑事诉讼法(第7版)[M].张凌，于秀峰译.北京：法律出版社，2019.387.，我国台湾地区“刑事诉讼法”第287条第1款对此予以借鉴，规定“法院认为适当时，得依职权或当事人或辩护人之申请，以裁定将共同被告之调查证据或辩论程序分离或合并”。

我国澳门地区“刑事诉讼法”第19条“诉讼程序的分开”采列举式规定四种分案情形，包括“分开对任一嫌犯有利”“牵连可能影响处罚主张，又或被害人或受害人的利益”“牵连可能导致对任一嫌犯的审判过度延误”以及“存在嫌犯无出席情况下进行审判听证，且法官认为分开处理更为适宜”。

据此，大陆法系国家或地区的分案立法具有两大特点，一是强调法院依职权分离的权力，分离不必以检察院或被告人申请为前提。另一个是与英美法系一样，强调法院对分案问题的自由裁量权，但同时也倾向于明确分案情形，以确保准确适用。

(三)异同及其分析

两大法系中，法官对于分案问题的作用与地位差异，源于对法官的角色期待与对审判权定位的不同。在英美法系的对抗制诉讼文化中，注重程序正义，强调法官的被动、中立地位。分案问题经检察机关“第一次选择”后(37)[美]约书亚·德雷斯勒，爱伦·C·迈克尔斯.美国刑事诉讼精解(第二卷刑事审判)[M]. 魏晓娜译.北京：北京大学出版社，2009.131.，若无动议，法官一般不加以主动审查。与此相反，大陆法系更多强调法官的职权性，只要发现应当分案情形，法官就可依职权分割案件。此外，两大法系的具体分案事由的侧重点不同。两大法系均强调分案对被告人基本诉讼权利的保障，但英美法系，特别是美国法律中强调侵害的“严重性”，也就是不严重或者不那么严重，都非分案的救济范围，较为严苛。大陆法系中则更为宽松。不过总结上述立法经验，我们仍然可以得出分案共识：一是被告人权利保障是分案的核心因素，如被告人迅速审判权、公平审判权及其他审判权利。二是保障法院的自由裁量权是恰当分案的必要保障。由于分案利弊共存的特性，以及分案的个案性、综合性，实践中的分案问题并不是黑白分明的，对此进行硬性的立法规定，不太现实也有违实践理性。

五、我国分案审理制度建构的基本思路

结合前述我国实践和域外经验，为提高分案适用的科学性和规范性，首先应当健全分案立法，并以司法逻辑构建分案的审查和决定程序，畅通分案救济渠道，完善相关配套制度。

(一)分案立法的总体思路

激增的案件数量和有限的法官资源，带来世界范围内普遍的人案矛盾。正因如此，几乎所有的法官都希望合并诉讼(38)See Andrew D. Leipold& Hossein A. Abbasi. The Impact of Joinder and Severance on Federal Criminal Cases: An Empirical Study. Vanderbilt Law Review, Vol. 59, Issue 2 (March 2006), pp.347-404.。认识到此种现实境况与肯定分案审理的独立价值并不矛盾。分案审理是不利合并的一种程序救济方式(39)早在2007年就有学者提出分开审判是合并审判的救济措施。参见杨杰辉.合并审判研究[J]，中国刑事法杂志,2007,(1):75-81.。它虽有利于防止偏见，但也可能造成诉讼资源浪费和冲突判决。故分案审理程序只能针对本应合并审理的部分必要的特殊案件，而不能、也不可能作为一种普遍程序适用，否则易使法院整体诉讼效益低下，损害司法公信力。由此，法律应当规定分案审理适用情形，从而限定分案的必要性。

结合域外立法经验和我国司法实践，笔者认为，为确保制度的确定性与灵活性，我国分案审理应当包括必要分案和裁量分案两种形态。还应以肯定式和排除式双向立法模式划定分案的外延范围。必要分案指合并审理会损及被告人基本诉讼权利或造成严重偏见时，法院应当进行分案。主要包括三种情形：(1)合并审理可能损害某一被告人辩护权或公平审判权；(2)合并审理可能造成超期羁押，损害被告人的人身权利；(3)某一被告人或事实具有强烈特殊性，会严重影响审理者对其他被告人或其余指控事实的公正裁决。如甲乙共同犯罪中，甲只在盗窃犯意下实施了“放风”行为，但乙进入房屋后以极其残忍手段“灭门”，致使社会大众强烈呼吁对乙处以死刑。若将甲乙合并审理，可能导致对甲的不当重刑。裁量分案指因被告人数众多或事实极其复杂，合并审理可能严重影响庭审效率或庭审质量时，法院在综合被告人羁押情况和在案证据等情况后，可以决定分案处理。在少年司法领域中，未成年人与成年人共同犯罪案件一般应当分案审理，这是我国立法已明确且实践无争议的。

以上是关于分案的肯定式规定，除此之外，还应明确分案的排除情形。组织犯罪中的主要组织者、积极参与者以及其中重大犯罪的共同参与者，一般都不宜分案审理。换言之，除满足必要分案事由外，对这几类特殊人员(不论是否是未成年人)均不能分案。另外，裁量分离应把握“不应使被告人处于较合并审理更不利之地位”的基本准则(40)蔡杰，刘磊. 论共同被告证据法上之地位[J]. 法学评论，2006,(2)：135-139.。

(二)规范分案的审查和决定程序

1.分案的启动主体及时间

因为公诉方在起草公诉书时，就已经表达了己方对案件审理的看法，所以公诉方一般不会主动提分案异议。分案的启动主要由辩方申请启动或法院依职权启动。法院在受理起诉后，至送达起诉书副本之前，认为案件符合必要分案情形的，应当直接裁定分案，并将裁定书连同起诉书副本一并送达被告方。被告方认为分案违法的，应当在法定期限内提出异议并说明理由。若这一阶段法院未作出分案裁定，在起诉书副本送达辩方后，辩方认为存在应当分案情形的，可以在正式庭审前提出分案异议并阐明理由。法院在听取控辩意见后，应当在正式庭审开始前作出是否分案、如何分案的决定。

2.分案的审前程序设置

要想法院在庭前充分听取控辩双方意见，实质性解决分案问题，需要相应的庭前程序保障。庭审实质化改革后，刑事诉讼中程序性事项的解决一般在庭前会议中予以解决。笔者认为分案问题可以适用《最高法解释》第228条第1款 “与审判相关的其他问题”，借助庭前会议予以解决。法院可以在庭前会议中听取控辩双方关于分案的意见。为确保分案决定的效力，依据《最高法解释》第228条第2款之精神，对于在庭前会议中已经听取分案意见并作出处理决定，若在庭审中没有新的理由而提出异议的，法庭应当依法驳回。

3.分案的必要性审查

一方面，在具体审查分案事由时，法院应注意把握合并审理的不利影响是否达到了诉讼法应当保护的程度，即程度衡量。在共同犯罪中，被告人之间避重就轻、互相推卸是审判常见现象，如对各自在共谋杀人中的作用力大小陈述各异，但这种情况尚不能达到“利害相反”此种不相容的程度。相反，由于各被告人对事实陈述不一，合并审理更利于辨清真伪。另一方面，即使存在诉讼法应当保护的利益，审理者还需判断是否只有分案才能达到救济的目的，即方法衡量。根据《美国联邦刑事诉讼规则》第14条规定，即使被告人利益因合并审理而受到损害，分案审理也不是唯一的结果，甚至不是首选。换言之，分案审理具有一定的“兜底性”，若有其他救济手段足以防止损害，应当优先适用。

4.分案决定的作出形式

根据诉讼理论，刑事诉讼中可以使用裁定书或决定书依法处理案件的诉讼程序问题，两者的不同在于生效时间的早晚以及是否要求书面形式。实务中已出现以刑事裁定书处理分案问题的案例。鉴于分案审理对被告人诉讼权利的影响，为确保救济，笔者认为沿用实践中的裁定书形式较为适当。书面形式便于送达当事人，且不立即生效的特性也可以为当事人在法定期限内提出异议预留空间(41)在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》理解与适用(上)中，起草者提出“人民法院在职责范围内并案或者分案的，通常可以采取决定的方式”。此种解释已经超过立法语义范畴，属学理解释。且考虑到裁定书与决定书生效时间的不同，笔者仍坚持文中观点。参见：《刑事诉讼法解释》理解与适用(上)[J].人民司法，2021，(7).。

(三)畅通分案的救济途径

一审程序中，辩方享有提出分案申请和对分案决定提出异议的权利。二审中，我国制度下被告人享有无因上诉的权利，错误分案当然可以成为上诉理由。关键在于是否所有的不当分案都应在二审程序中获得救济，答案是否定的。虽然审判不一定是完美的，但被告人有权得到的是公平的审判，而非完美的审判。只有当错误分案具有实质性、严重性和现实性时，被告方能获得二审救济。实质性是指一审错误分案导致了定罪量刑的实体不公。严重性是指这种不公需要达到明显的违法程度。现实性是指通过二审可采取的程序救济方式可以在一定程度上纠正或弥补这种不公。若被告人诉称分案审理，会被处以法定量刑幅度内的更轻刑罚，此种情形因未超越法定量刑幅度、不存在明显违法，只是一种抽象的期待利益，而不具有实质性、严重性和现实性。对于应当予以救济的情形，应当适用《刑事诉讼法》第238条第5项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。

还需要注意的是，若被告人在一审中未提出分案申请或分案异议，则应当视其已经接受分案处理决定且承担可能带来的风险。若以错误分案为理由提起上诉，且无新的事实理由的，二审法院原则上不应采纳。实践中已出现，检察机关因辩方分案申请而分案起诉，一审法院分案审理且辩方未提异议，判决后被告人以一审分案程序违法为由提起上诉，二审法院予以驳回、维持原判(42)湖南省湘阴县人民法院(2019)湘 06 刑终 520 号刑事二审裁定书。本案中被告人欧阳某某在审查起诉阶段和二审阶段提出的分案意见虽未针对同一被告人，但仍对分案结果具有预见性，未在一审中提出分案异议，应视为处分权的行使。。应当说，这是符合程序法理的。

根据《刑事诉讼法》第254条，我国再审程序因案件“在认定事实上或者适用法律上确有错误”而启动，具有强烈的实体结果导向，错误分案难以单独成立再审理由。(2019)琼96刑再1号刑事再审裁定书认为，一审法院对被告人戚某的前后两案错误分案审理并实行数罪并罚，符合《最高法解释》第472条第1款第3项之规定，即因错误分案造成的量刑不当而启动再审。

(四)完善分案的配套机制

最为关键的是应注重保障分案被告人质证权。案例中被告人对分案的主要质疑在于分案审理难以保证对质(43)参见福建省宁德市中级人民法院(2019)闽09刑终206号二审刑事判决书。，变相剥夺了被告人诉讼权利，容易掩盖事实真相。因分案审理客观地将案件分割在不同时间、由不同主体进行审理，组织对质具有客观难度，对此虽然不能过分强求，但也应尽量避免对被告人权利的过分损害。对质诘问是被告最重要的防御武器与程序权利，国际人权公约公平审判条款已将其列为刑事被告所享的最起码权利(44)林钰雄.刑事诉讼法的发展趋势[J].月旦法学杂志，2020，(5)：177-191.。实践中出现将涉众案件分割成数案，同一时间在不同审理法院“同步开庭”，意味着不论个案被告人是否对同案另审被告人的供述、关键证人证言存有实质争议，均无法实现当庭对质，实质架空被告人诉讼权利，有损程序正义。而且因我国印证证明模式对个案证据的数量和种类都提出了相当要求(45)参见龙宗智.印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式[J].法学研究,2004,(2)；龙宗智.刑事印证证明新探[J].法学研究，2017,(2)；栗峥.印证的证明原理与理论塑造[J].中国法学，2019,(1).。实践中出现法院将同案另审被告人之在案供述作为证人证言使用(甚至在判决书中明确指出)(46)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2015)伊州刑二终字第451号二审刑事判决书。，以弥补印证不足。这不仅违背证人虚假陈述需要承担伪证罪之法律后果的基本法理，还有可能排除“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的证据规则适用，暗藏风险。

对此，一是分案审理中，证人可能需要多次出庭，这是选择分案审理后不能回避的程序结果，分案审理中证人出庭规则仍应严格按照《刑事诉讼法》及《第一审普通程序法庭调查规程》要求，不应有所减损；二是控辩双方对同案另审被告人的在案供述有异议，申请同案被告人出庭，法院经审查认为该陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知同案被告人出庭，以保证被告人之间的当庭对质，也有利于审理者掌握全案事实。对此，《最高法解释》第269条已明确“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质”；三是无论被告人是否出庭，对其供述都不应作为证人证言进行审查认定。

并且，审理者应注意分离后各被告人的量刑均衡问题，这是罪责刑相统一，也是宽严相济刑事司法政策的体现。一方面要尊重同案先判被告人量刑的生效既判力，还要结合被告人在共同犯罪中的分工、作用，在量刑时尽量做到全案均衡。

六、结语

2021年《最高法解释》已经关注到刑事案件分案问题，其理解与适用中更是将提起公诉案件的并案或分案处理规则作为重点条文予以讨论，可见重视程度。本文探讨了分案审理的制度价值、适用概况及问题以及构建的基本思路三方面问题，意在回答为什么应重视分案审理制度、我国分案实践存在哪些问题、以及如何应对。为保证集中性和针对性，文章仅讨论了审判阶段的分案审理问题。但不可否认，刑事案件在诉讼各阶段的流转都可能导致分离或合并，“牵一发而动全身”。系统完善我国分案审理制度，还需对公安机关分案侦查、检察机关分案起诉进行相应改良。案件的分离或合并还与我国牵连管辖制度密切相关。可以说，刑事分案审理制度问题的内涵和外延是十分丰富的，故以此文抛砖引玉，激发各界对分案问题的进一步思考和研究。