徐信贵,张 琳

(重庆大学法学院，重庆 400045)

一、问题的提出

1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)授予了行政机关负责人对行政处罚的审查权和决定权。该法第38条规定，行政机关负责人在调查终结后应当对调查结果进行审查，并根据不同情况分别作出决定。但实践中，“行政机关负责人决定”程序的定位不明、审查决定权限范围不清、处罚决定的监督力度不强，容易诱发两大问题：一是行政机关负责人对行政处罚调查过程并未发挥“把关”“纠错”作用，“行政机关负责人决定”程序的功能式微；二是在行政处罚决定过程中权力过度集中，“行政机关负责人决定”程序产生功能异化。基于此，有必要在检视我国现行法律规定的基础上重新审视行政处罚中“行政机关负责人决定”程序，并通过规范化措施实现“行政机关负责人决定”程序的功能复归。

二、“行政机关负责人决定”的功能预设

行政执法直接关系到行政相对人的利益。行政处罚是较为常见的行政执法活动，与人们的日常生活息息相关。新修订的《行政处罚法》首次以国家立法方式明确了其“减损权益”“增加义务”的惩戒属性(1)新修订的《行政处罚法》第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”。从某种意义上说，行政处罚的惩戒属性是实现《行政处罚法》立法目的之基本前提。换言之，行政处罚如无惩戒性将难以保障行政机关有效实施行政管理并维护公共利益和社会秩序。当然，具有惩戒属性的行政处罚行为本身亦应受到法律控制，并在法治的轨道上运行。我国《行政处罚法》规定的“行政机关负责人决定”是行政处罚的自我规制手段，旨在确保谨慎行政、提高行政效率和保障公民、法人和其他组织合法权益。

(一)确保谨慎行政

行政处罚是行政机关为了维护公共利益或社会秩序，有效实施行政管理行为，保障法律法规得到贯彻落实的方式。在现代法治国家，“行政机关不仅要依法行政，而且在行政过程中负有谨慎行事、避免不当地侵害他人权益的义务”(2)徐东.英美侵权法中的谨慎义务及在我国行政执法中的借鉴[J].上海政法学院学报,2008,(4):50-57.。现代行政的显著特点是行政机关既要积极履行职权，还要规范自身行政行为。行政程序机制和法律责任制度是促进行政机关依法行政和合理行政的重要手段。从某种意义上说，“行政机关负责人决定”程序即是“行政首长负责制”在行政处罚中的细化或延伸，亦是行政处罚合法性和合理性的内控机制。我国的行政体制强调行政首长负责，具体到行政处罚中便是“行政机关负责人决定”。这种“行政机关负责人的决定权”亦是谨慎行事的内在要求。原《行政处罚法》第38条第2款和第3款的内容明确呈现了“行政机关负责人决定”的谨慎性要求及其程序规定。新修订的《行政处罚法》第58条对原《行政处罚法》第38条第3款的内容进行了扩充，更加彰显了对“行政机关负责人决定”的谨慎性考量。事实上，这种行政谨慎性要求是行政机关负责人的职责内容，具有相应责任追究机制，例如《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》第27条规定：“因故意或者重大过失造成错案，不受执法过错责任人单位、职务、职级变动或者退休的影响，终身追究执法过错责任”。《重大行政决策程序暂行条例》第38条也强调了作出行政决策的机关造成严重失误，或者应当及时作出决策而懒政懈怠的久拖不决，造成严重损失或恶劣影响的，实行终身责任追究；对决策机关的行政首长、负有责任的其他领导人员和直接责任人员依法追究责任。

(二)提高行政效率

行政效率是检验政府履行职权有效性的一个重要指标。“《行政处罚法》实施面临组织、规范、效能等方面的问题”(3)袁雪石.整体主义、放管结合、高效便民:《行政处罚法》修改的“新原则”[J].华东政法大学学报,2020,(4):17-30.。时效制度是行政处罚效率价值实现的基本保证。与此同时，我国行政机关的科层制结构亦有助于行政效率的提高，“从韦伯构建社会理论的内在逻辑‘规则-权力-行动’的分析框架上来看，其所设计的以高效率运行为目标的经典科层制模型蕴含着三大基本假设:即完全理性假设、一元制权力支配假设和中立人行动假设”(4)张云昊.规则、权力与行动:韦伯经典科层制模型的三大假设及其内在张力[J].上海行政学院学报,2011,(2):49-59.。如果行政处罚的决定权主体过于多元，行政处罚的实施效率必然降低。为了防止行政机关内部工作人员之间的相互推诿，应当赋予特定人员特定职责，构建行政处罚权的一元决定机制，从而实现权力和职能的分层分工以及职能与责任的统一。检视我国的《行政处罚法》的规定可以发现：无论是原《行政处罚法》第38条、第39条，还是新修订的《行政处罚法》第57条、第58条、第59条都暗含了行政机关负责人“一锤定音”的最终决定权，这种决定权有助于降低行政执法成本，提高行政执法效率，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序。

尚须注意的是，应当如何理解《行政处罚法》中“行政机关负责人”的意涵？虽然是从法律实践上看，《行政处罚法》中的“行政机关负责人”包括正职和副职负责人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第5条规定：“《行政诉讼法》第3条第3款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。”但是该条规定主要指向行政机关负责人出庭应诉义务，从权责相对应、行政效率以及立法者意图等角度上看，新修订的《行政处罚法》第57条所规定“行政机关负责人”更应当指向行政机关的正职负责人。事实上，将“行政机关负责人”理解为行政机关的正职负责人更助于责任归属。《广东省各级政府部门行政首长问责暂行办法的通知》第6条中规定了违法实施行政处罚造成严重后果的将对该部门的行政首长问责。该规定未采用“行政机关负责人”这一表述，而使用了“行政首长”一词，实际上是直接将问责对象指向行政机关的正职负责人。

(三)保障合法权益

从处罚种类上看，行政处罚与公民的财产权和人身自由等密切相关。就行政相对人而言，行政处罚具有制裁性和损益性，行政处罚权滥用必然会导致强侵害性。对于这种潜在的强侵害性，行政相对人往往无能为力，“我国的行政行为大多数情况下都由行政主体单方面进行，行政相对人仅仅与行为结果发生联系，与行为过程关联不紧密，没有较多的机会介入到行政行为的过程之中”(5)关保英.行政相对人介入行政行为的法治保障[J].法学,2018(12):40-51.。因此，作为一种强侵害性的行政权力需要受到过程性监督，以便避免其对公民、法人和其他组织合法权益的过度侵扰。“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”是《行政处罚法》的立法目的之一。在行政处罚中，行政执法人员选择性执法、“类案不同罚”的现象时有发生。为了加强对行政执行人员的监督，由行政机关负责人对调查结果进行审查并最终作出处罚决定有助于实现标准统一，避免执法恣意，落实《行政处罚法》的立法预设功能，即“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”。虽然我国行政执法监督主体多元和执法监督机制多样，国家权力机关、司法机关、新闻媒体和公民、法人、其他组织对行政执法活动都有法定监督权，但是这些监督活动的效果受制于多种因素。就合法权利的保护效率和效果而言，作为执法风险内控程序的“行政机关负责人决定”机制具有更为显著的价值。与其他事后性监督机制不同，“行政机关负责人决定”是一种预防性监督机制。由于行政科层制结构下的上下级“命令-服从”关系，这种事前或事中监督非常高效，有助于将侵害公民、法人和其他组织合法权益的行政行为消灭在萌芽状态。

三、“行政机关负责人决定”的实践张力

“行政机关负责人决定”是《行政处罚法》规定的程序性事项。梳理我国《行政处罚法》的条文，可以发现只有新修订的《行政处罚法》第43条第3款(6)新修订的《行政处罚法》第43条第3款规定：“当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，由行政机关负责人决定。决定作出之前，不停止调查。”使用了“行政机关负责人决定”这一表述，这并不是意味着行政机关负责人只能决定行政处罚的回避事项。事实上，检视《行政处罚法》可以发现：“行政机关负责人决定”源自立法的直接授权或间接规定。在实践中，“行政机关负责人决定”则贯穿行政处罚的全过程。如果“行政机关负责人决定”脱离法律控制，极易导致“行政机关负责人决定”的异化现象。

(一)“职权进行主义”下的“行政机关负责人决定”

“行政机关负责人决定”是基于法律的授权，具有“职权进行主义”属性，“裁罚案件与一般申请案件不同，行政裁处程序之发动由当事人提出申请者，在逻辑上应属无可想象之情形……行政罚裁处程序之发动与停止乃是行政机关本于职权而决定”(7)廖义男.行政罚法[M].中国台北：元照出版公司,2008:244.。我国《行政处罚法》中的部分条文直接或间接涉及“行政机关负责人决定”程序。以是否明确设定行政机关负责人决定权为标准，大致可以将《行政处罚法》中的“行政机关负责人决定”分为直接规定和间接规定两大类。新修订的《行政处罚法》直接涉及行政机关负责人决定权的条款主要有第43条、第56条、第57条、第58条、第65条、第66条；间接规定行政机关负责人决定权的条款主要有第52条、第59条、第75条以及第七章法律责任部分。从上述条文的内容可以发现：“行政机关负责人决定”是法定职责，不以行政相对人的申请行为为前提。

虽然《行政处罚法》关于行政机关负责人决定权的直接规定并不多，但上述规定基本上确保了行政机关负责人对行政处罚过程的全面掌控。通过对比新旧《行政处罚法》可以发现，虽然直接规定行政机关负责人决定权条款有所增加，例如新修订的《行政处罚法》第43条不仅扩充了原《行政处罚法》第37条第3款的内容，并且新修订的《行政处罚法》第43条第3款进一步明确了行政机关负责人对当事人回避申请的决定权，但是这些并不是根本性的变化，只是对原有法律的细化完善和对“行政机关负责人决定”实际操作的立法回应，并未改变“行政机关负责人决定”是法定职责的属性。

(二)公正中立义务与法律规范涵摄的裂隙

行政处罚基于维护秩序之目的，对行政相对人设定予以遵守的法定义务。这意味着行政机关基于公共利益的需要而向行政相对人施加了一种行政义务，如果行政相对人违反该行政义务将会受到以减损权益或者增加义务为内容的惩戒。基于行政法上的义务施加，行政处罚的立法设定与行政裁处均应以中立性为正当性前提。在行政执法中，公正中立是公务人员的职务性义务，“公务员执行公务时的公正中立义务与宪法上的平等保护有直接关系，与公务员之忠实义务亦属关系密切，此一义务既属公务员职务上的义务，因此不待乎法律规范即已存在”(8)翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社,2002:432.。虽然职务性义务不以法律规定为前提，但是职务性义务的履行应依循具体的法律规定。检视《行政处罚法》，关于公正中立义务的规定主要有三条，即《行政处罚法》第5条、第43条、第54条。这三条规定内容都较为原则，与“行政机关负责人决定”公正中立义务的全面履行存在法律规范映射的裂隙。事实上，为了确保情节复杂或者重大违法行为的行政处罚决定的谨慎性和公正性，《行政处罚法》第57条第2款规定了集体讨论决定程序，这一程度上限缩了行政机关负责人决定权。但是“情节复杂或者重大违法行为”存在语义模糊性，极可能成为行政机关自由裁量事项，进而变相折冲《行政处罚法》第57条第2款立法预设功能。

(三)“行政机关负责人决定”的实践功能畸变

虽然行政处罚程序中的“行政机关负责人决定”体现了对行政行为的谨慎性要求，但是“行政机关负责人决定”亦是一把双刃剑。一方面行政执法与行政处罚决定的相对分离会引发信息不对称下的“行政机关负责人决定”的非理性；另一方面行政处罚决定权的过度集中亦可能出现权力恣意现象。

1.信息不对称下的形式审查

在行政处罚中行政机关负责人根据办案人员报送的材料并结合《行政处罚法》的相关规定对确应受行政处罚的违法行为，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。在执法环节中，行政机关负责人通常不参与具体案件调查。行政执法人员依法完成调查取证程序后会制作相关的案件调查终结报告和行政处罚建议书，行政机关负责人仅对案件进行书面审核。实践中，行政机关负责人可能在对违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性等尚未充分掌握的情况就作出处罚决定。行政执法与行政处罚决定的相对分离会引发信息不对称，并可能会导致行政负责人实质审查决定权的形式化，从而无法有效发挥行政机关负责人的“把关”“纠错”作用。例如，在苏耀华诉广东省博罗县人民政府划定禁养区范围通告一案中，博罗县动物卫生监督所以苏耀华经营的养殖场在禁养区范围，原动物防疫条件合格证已失效且未取得有效动物防疫条件合格证的情况下兴办动物饲养场为由对苏耀华进行行政处罚，但经二审法院审理查明苏耀华经营的养殖场并无违法行为(9)参见苏耀华诉博罗县动物卫生监督所卫生行政管理二审行政判决书(2014)惠中法行终字第80号。。在该案中，行政机关负责人不仅对行政相对人的合法行为作出了行政处罚决定，而且对“博罗县监督所未按照规定送达行政处罚决定书”“要求苏耀华将罚款打入博罗县监督所开设的银行卡中”等明显违法情况未能自查自纠，“行政负责人决定”的程序功能未能彰显。

2.科层结构下的行政机关负责人决定权异化

行政处罚权的集中有助于提高工作效率，但亦可能诱致执法公正问题。在行政处罚过程中，行政机关负责人的行政处罚决定权一旦缺乏有效控制手段则可能导致行政裁量权滥用。美国学者施瓦茨在《行政法》一书中提出“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?”(10)[美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].徐炳译.北京：群众出版社,1986 :566.应松年先生认为：“行政滥用职权，即滥用行政自由裁量权，是指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行政权力而达到一定程度的违法行为”(11)应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社,1999:589.。有学者指出：“在我国行政管理和行政执法中，行政主体享有一定的自由裁量权，这种自由裁量权在有些情形下是针对行政相对人的……还有一种情形是，行政实体法对某一事项作了相对宽泛的规定，行政主体在执行这个宽泛的规定时消极地进行决策，这也构成自由裁量中的行政决策不作为”(12)关保英.行政决策不作为问题及其法治对策[J].中州学刊,2015(11):59-66.。

事实上，行政机关负责人在作出处罚决定时存在利益衡量，这种利益衡量直接决定了行政机关负责人将如何决定。“行政裁量涉及各种不同利益的博弈、协调和权衡，其实质是一个利益衡量的过程”(13)周佑勇.论行政裁量的情节与适用[J].法商研究,2008,(3):38-45.。实践中，各地的行政执法标准不一。行政机关在作出处罚决定时，可能要综合考虑多种因素。当行政机关负责人的个体利益或所在部门的部门利益主导利益衡量时，选择性执法、人情执法、违法执法等现象就必然出现。我国现行法律中关于“行政机关负责人决定”规定并不十分周密、详细。现有条文仅仅是大致上规定行政处罚的每个决定都需要行政机关负责人的审核和签字，对具体执法环节中的处罚权规制要求并无更为细化的规定。特别是当罚款数额与部门经费挂钩时，行政机关负责人容易产生滥用职权的冲动。行政相对人和行政机关的其他工作人员对这种负责人冲动往往缺乏约束手段，“科层制森严的命令—服从特征与组织成员承担公共责任及参与自主性之间的冲突会导致组织成员陷入困境”(14)叶荣,易丽丽.科层制下组织成员的参与自主性:困境与超越[J].中国行政管理,2006,(3):32-34.。虽然，我国各省市都出台了机关行政负责人问责办法的规定，但这些监督在性质基本上属于事后监督和合法性监督，缺乏在执法环节中的规范和合理性评价，对行政机关负责人决定权的约束相对有限。从某种意义上说，这亦是行政处罚职权滥用现象屡禁不止的重要原因之一。

四、“行政机关负责人决定”的规范路径

“行政机关负责人决定”是规范和监督行政处罚的重要方式。为了确保执法公正，避免处罚决定恣意现象，“行政机关负责人决定”本身亦需要规范和监督。首先应在正当联结原则下合理限缩行政机关负责人决定范围，对“行政机关负责人决定”进行“瘦身”，建立和完善行政处罚案件承办人制度；其次是进一步完善行政处罚的裁量基准，抑制行政机关负责人基于法律与事实外的其他因素的决定冲动；第三是细化“行政机关负责人决定”的前置审核程序，提高法制审核的刚性，明确行政机关负责人在未经法制审核或者审核未通过不得作出行政处罚决定。此外，还应推进分类分层问责机制，加强行政问责力度，重塑“行政机关负责人决定”的法律红线。

(一)正当联结下的“行政机关负责人决定”范围限缩

行政处罚是行政执法的重要方式。当前，我国具有行政处罚权的主体较多，行政机关可以进行处罚的事项亦不少。这就决定了行政机关负责人对行政处罚的所有环节进行“事必躬亲”的参与是不现实的。事实上，行政机关负责人既无时间也没精力对每一项行政处罚进行实质性、全面性审查。虽然我国《行政处罚法》第57条明确规定了，行政机关负责人有对行政处罚的决定权，但在实践中这种决定权只是一种形式上的决定权而并实质上的决定权。换言之，行政机关负责人并不可能对每一项行政处罚进行“把关”决定，大多数的“行政机关负责人决定”仅仅是一种程序性要件。因此，应将“行政机关负责人决定”的事项回归至合理范围。为避免行政机关负责人对行政处罚决定的不当干预，应将“正当联结”作为“行政机关负责人决定”事项积极界限。申言之，行政机关负责人决定权与决定事项应当具有实质且合理的内在联结。具体而言，推行案件承办人制度，常规性的行政处罚事项和程序应当由承办案件的行政执法人员自行决定，行政机关负责人履行内部监督职责，行政机关负责人介入常规性行政处罚决定事项应当符合“正当联结”的实质要件；对于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚以及特殊处罚事项或程序，应经过集体讨论程序后由行政机关负责人依法决定。

(二)构造决定裁量和选择裁量双重约束的裁量基准规则

“执法者不能放弃其根据具体情境作出裁量的义务”(15)何海波.论行政行为“明显不当”[J].法学研究,2016,(3):70-88.。根据新修订的《行政处罚法》第57条规定：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定。因此要规范行政机关负责人在行政处罚中的决定权就必须明确行政处罚自由裁量权的基准。在行政处罚实践中，确实存在行政机关负责人裁量空间偏大和裁量权滥用等现象。

构建行政裁量权基准制度是解决行政随意执法、滥用职权的重要路径。决定裁量与选择裁量是行政裁量的两个基本组成部分。规范“行政机关负责人决定”程序不仅要优化决定裁量基准规则，而且要完善选择裁量基准规则，确保对行政相对人合法权益有重大影响的行政处罚裁量缩减至零。

目前，虽然我国各地都出台了相应的指导性意见，但是部分地方的行政裁量权的基准制定内容存在形式化、同质化的倾向，许多省市的行政裁量基准存在照抄照搬现象，这样的行政裁量基准无法真正解决问题。“行政裁量权基准的制定应当是基于在实践中行政处罚实际出现的问题经验总结，是将符合本地的特色的执法实践经验上升为可操作性的执法标准的过程。”(16)周佑勇.建立健全行政裁量权基准制度论纲——以制定《行政裁量权基准制定程序暂行条例》为中心[J].法学论坛,2015,(6):5-13.并且不同部门的行政裁量权基准应当互联互通，避免处罚基准的重复性和冲突性。在行政处罚自由裁量基准制定过程中首先应有上位法的依据，明确制定的主体到底是一级人民政府还是政府工作部门；其次在制定行政处罚中自由裁量基准时必须要立足当地的执法实践。不同地区的相关行政处罚问题存在差异，制定的基准必须符合地方特色或部门特色，具有可操作性。

(三)优化行政处罚决定的审核程序

为了规范重大行政决策程序，提高决策质量和效率，2019年我国出台了《重大行政决策程序暂行条例》，并于同年9月1日开始施行。根据《重大行政决策程序暂行条例》第3条的规定，行政处罚决定通常不属于重大行政决策的事项范围，无法适用《重大行政决策程序暂行条例》。但这不是意味着行政处罚决定没有程序上的要求。事实上，2019年1月3日国务院办公厅印发了《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》(国办发〔2018〕118号)，力图规范行政执法工作，解决行政执法中的“不严格”“不规范”“不文明”“不透明”等问题。特别是加强了“行政机关负责人决定”的前置法制审核程序，明确了法制审核主体的权利和义务，细化了法制审核的程序规范，提高了法制审核的刚性，强调行政机关负责人在未经法制审核或者审核未通过不得作出行政处罚决定。新修订的《行政处罚法》第58条规定了“行政机关负责人决定”的四种法制审核前置情形，但是“涉及重大公共利益的”“案件情况疑难复杂”等存在表述模糊，具体情形不易确定的问题。因此，在行政处罚实践中，行政机关应嵌入“以人民为中心”的理论，拓宽《行政处罚法》第58条的适用范围，构建“以审核为原则，不审核为例外”的法制审核机制，从而进一步保障“行政机关负责人决定”的合法性。

(四)推进分类分层的行政问责机制建设

行政处罚的规范化应以责任追究机制为基本保障。在对“行政机关负责人决定”范围合理匡定的基础上，应对行政处罚违法行为责任主体进行分类分层进行问责。分类问责是以问责主体为分类标准，即区分行政机关责任人与行政执法人员的类别化问责。分层问责是以问责事项的重要性为标准，即区分常规性行政处罚违法和重大复杂性行政处罚违法的问责。值得注意的，直接负责的主管人员与行政机关负责人并非同一概念。因此，推进行政处罚分类分层问责应明确区分行政机关负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任追究方式和类型。与此同时，应加强行政问责力度。行政处罚问责主要是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，但是实践中行政机关负责人或直接负责的主管人员由于行政处罚违法而受到行政处分的案例并不多见。从某种意义上说，行政执法人员被行政处分率与法治政府建设之间成反比关系。因此，这可能表明我国法治政府建设的成效已开始显现，行政执法人员依法处罚能力提高，行政处罚的规范化程度得到了明显提升。当然，执法能力提高并不是执法人员被行政处分率下降的唯一影响因素。事实上，行政机关内控机制和问责机制虚置亦可能会使得应受处分的行政处罚违法情况被“大事化小，小事化了”。基于此，“既需要根据法治的逻辑来建构问责制,也需要建构并运用其他行政问责制来补足法制问责制”(17)陈国栋.行政问责法制化主张之反思[J].政治与法律,2017,(9):110-121.，进一步考虑行政问责的可操作性，重塑“行政机关负责人决定”的法律红线，加强行政问责力度。

五、结语

“行政机关负责人决定”在行政处罚实践中发挥着重要作用。但是由于《行政处罚法》中关于“行政机关负责人决定”的直接规定相对较少，“行政机关负责人决定”问题较容易被人们所忽视。新修订的《行政处罚法》只是对原《行政处罚法》中关于“行政机关负责人决定”的条款进行了微调，“行政机关负责人决定”在行政处罚实践存在的问题并未因为《行政处罚法》的修订得以消除。鉴于此，笔者希望本文达到抛砖引玉的效应，引起学界对该问题的持续关注，从而促进“行政机关负责人决定”机制的日趋完善。