蒋继贫 王心强 万聪

摘 要：我国遗体捐赠和利用事业存在亟待突破的现实困境，虽然我国有着庞大的人口基数，但是遗体以及器官的供应仍然严重不足，陷入这一困境的原因是多方面的，替代同意权制度的不清晰、不完善是导致这一问题出现的重要原因，通过总结各地地方立法和司法实践中的经验，通过科学设计替代同意权、加大捐赠鼓励力度、设置受益人义务等方法，并将其融入立法之中，使之与“健康中国”的战略相契合，破解遗体捐赠不积极的现实困境。

关键词：遗体捐赠;同意权;替代同意;健康中国

遗体捐赠涉及法律关系相对复杂，文化问题与法律问题交错，在我国这样一个讳言死亡的国家，试图要求全体国民主动捐赠遗体，显然是不现实的，因此，替代同意，即指定范围内的主体，按照程序决定或者依据逝者生前的意思来代为同意捐献遗体或许是一种更加稳妥的方式。遗体捐献活动具有无偿性，任何人不应从遗体捐赠中获取利益;遗体捐赠具有公益性，他会使得其他待救治的主体得到生命的机会，或者至少能够用于医学教育。而无偿性和公益性之间必然存在一定矛盾，遗体捐献作为一种具有正外部性的行为，它的推动力只能是崇高的道德感，但是对遗体、对器官的社会需求是庞大的、现实存在的，完全依赖个人道德感来完成遗体和器官的供给，完全缺乏利益驱动显然难以维持。除此之外，遗体是否捐献包含了强烈的文化因素，“身体发肤，受之父母，不敢毁伤”的观念以及捐献长辈遗体被视为不孝的观念仍广泛存在，能否以社会层面的大爱来替代传统观念中的“孝”，取决于能否合理安排遗体捐献的替代同意权，而不完全取决于文化宣传。此外，是否同意遗体捐献是意思主导，而非证据主导，逝者生前明确表示捐献，其近亲属有可能拒绝捐献;逝者生前明确表示不捐献，其近亲属也可能代为捐献。在“健康中国”语境下，破解遗体捐献利用困境有助于缓解我国严重的遗体、器官短缺，让更多的人因遗体器官捐献而受益，提高我国的人民健康水平。

一、遗体捐赠与利用的现实困境

（一）社会公众对遗体捐赠参与度低

目前，在中国人体器官捐献管理中心注册登记的志愿人数为2129906人①，这与我国接近14亿的人口规模严重不相匹配。研究者调查显示：“在浙江省，27.7%居民了解遗体捐献，69.8%居民不知道捐献接受机构，82.4%居民不了解捐献程序步骤;85.8%居民认为应该提倡遗体捐献工作;46.3%居民愿意百年之后捐献遗体”[1]这一现象表明，捐赠参与度较低的原因中，遗体捐献渠道不畅可能是其中的主要原因，换言之，是否愿意捐献不是导致当前捐献志愿人数不足的主要原因。

（二）遗体捐赠的利益格局相对失衡

遗体捐献活动与无偿献血活动类似，具有无偿性和自愿性，但是无偿性只是意味着不能从遗体中获得对价，但不意味着绝对意义的无偿，一方面对于捐献者及其家属应当给予丰厚的精神奖励，另一方面，也应当允许其家属获得非货币化的实实在在的物质利益。目前，遗体捐献程序的繁琐与宣传鼓励措施的欠缺，可能进一步打击潜在遗体捐献者的捐献意愿。鼓励措施不到位使得本人及其家属在面临捐献选择时，不仅要承担社会舆论的风险，还要承受繁琐的程序负担，这显然是不恰当的。从结果上来看，遗体捐赠所获得实际好处应当至少是大于或等于捐赠人因为社会舆论风险的损失与办理相关手续所耗费时间的成本之和，只有这样才能促进遗体捐献的利益平衡。

（三）遗体捐赠与传统文化面临冲突

在遗体捐献实际执行过程中，由于我国讳言死亡的文化氛围，绝大多数人对于遗体捐献的认识仅停留在“知晓遗体捐献”，而对于是否会愿意捐献不会产生明确的认知。而对于死者近亲属而言，从精神、情感的角度来看，除非得到了死者明确的授意，否则难以轻易做出捐赠的替代决策。即使死者生前明确表明捐赠遗体、死者近亲属也可能出于某些顾虑，拒绝捐献遗体。这一现状表明，采取合理的替代同意制度才是破解文化和社会心理之顾虑的有效手段。

（四）遗体捐赠的制度设计不够健全

如何实现捐赠，特别是替代同意捐赠仍不清晰。自上海市2001年推出《上海市遗体捐献条例》后，制度红利得以迅速释放，上海市捐赠志愿数量占全国志愿数量的三分之一左右[2]。2014年、2015年，十二届全国人大审议结果中多次提及呼吁出台遗体捐献法，由于缺乏统一的遗体捐献法，各地地方性立法难以在制度层面取得更大突破。当前就遗体捐献制度的讨论主要集中在如何简化捐赠制度而又不侵犯遗体权利，这在一定程度上能够缓解当前的主要矛盾，但从长远来看，如何为遗体捐赠赋予更强的动力，使之更加科学可行才是未来的主要发展方向。

二、遗体捐赠与利用的规则评析

（一）替代同意权的内在法理基础

学界通说认为，遗体不再是主体，而是一种特殊的，具有人格意义的“物”。尽管对于遗体应当如何保护存在较多学说和较大的争议，但是对于遗体在法律上属于物这一点，目前已基本达成共识。雖然我国继承法中没有将遗体列为被继承的客体，但是从社会习惯和常理出发，遗体一般由死者的近亲属管理和处置，因此，将遗体的处理按照《中华人民共和国继承法》和《中华人民共和国物权法》的规定来处理，在不违反公序良俗的前提下，具有合理性。若依据上述法律的规则，则遗体由继承人共同共有，各继承人对共同所有的财产平等地享有权利、承担义务。因此，按照这一规范，在没有遗嘱的情况下，遗体可否捐献应当由继承人形成一致意见，再按照一致意见处理。从这个意义上讲，在《遗体捐献法》出台以前，简化遗体捐献的同意流程，克减继承人的决定权的规定，存在违反上位法之嫌疑。

（二）遗体捐赠的地方法治创新

虽然我国没有统一的遗体捐献法，但是各地地方立法实践中，也涌现出了一系列具有代表性的做法，各有其亮点。《武汉市遗体捐献条例》中突出了各个部门的协作职责，“市、区红十字会负责遗体捐献的宣传、登记、接受等工作。公安、民政、财政、交通、教育等主管部门按照各自职责，负责遗体捐献的相关工作。广播、电视、报刊等新闻单位应当开展对遗体捐献工作的公益性宣传。”，但是未能对于替代同意权做出明确规定，仅对于限制民事行为能力人规定了其监护人可以书面同意办理遗体捐献。《江西省遗体捐献条例》则明确了替代同意的范围和形式：“捐献执行人由捐献人生前指定的具有完全民事行为能力的近亲属或者在工作上、生活上有密切关系的其他有完全民事行为能力的自然人担任，也可以指定其生前所在单位、居住地的居（村）民委员会、社会福利机构等担任。生前未表示捐献意愿的自然人死亡后，其近亲属有捐献意愿的，捐献执行人由其近亲属共同指定。”，采取了“共同制定”的替代同意决策方式，同时该条例强调“自然人生前表示捐献意愿的，任何组织或者个人不得改变其捐献意愿。捐献人的近亲属应当尊重捐献人的捐献意愿，支持捐献人的捐献行为。”对于生前已明确表示的捐赠意愿，赋予了一定的强制性。《山东省遗体捐赠条例》则更加注重实质性鼓励，“接受单位利用捐献的遗体，应当严格遵照捐献人的意愿，用于医学教育、科研和临床。利用完毕的遗体，应当由接受单位整仪后负责送殡葬单位火化，并承担遗体的运输费、火化费等相关费用。”“捐献人的近亲属临床使用遗体组织，可以按照省卫生行政部门的规定享受一定的优惠。”各地的相关条例各有特色，但趋同性更加明显，这表明制定全国范围的遗体捐赠法的实际在逐步成熟。

（三）遗体捐赠的司法审判实践

有关遗体捐赠的判例相对较少，但司法审判中的态度反映了法律实务界对遗体捐赠的执行问题的态度。关于遗体捐赠同意权，审判实践中认为仅须捐赠人自身同意即可，捐赠人已经同意捐赠的，捐赠人的近亲属不能以未经其同意为由主张捐赠协议无效②。若捐赠人的近亲属阻挠捐赠人进行器官移植登记，捐赠人有权要求其近亲属配合③。依常理和学界调查情况看，捐赠人执意要求捐赠而其近亲属拒不捐赠的情况应当相当常见，但所见维权案例均为捐赠人在世的案例，而未见捐赠人去世后，近亲属之间因是否捐赠产生诉讼或者指定的机构与捐赠人之近亲属产生诉讼的案例。因此，如何在捐赠人去世的情况下，有效保障其捐赠意思得到实现的制度保障方面，目前仍处于空白状态。

三、有效构建替代同意权的建议

（一）加大遗体捐赠鼓励力度

从动机上刺激替代捐赠是构建替代同意权的核心之一[3]。我国明确规定禁止器官和遗体的买卖，器官和遗体的买卖可能涉嫌犯罪。但是从另一方面来看，我国对于遗体器官捐献的无偿性要求显得有些矫枉过正，不能因为打击器官买卖，而忽视捐献人家属的合理利益需要。有研究者指出，要建造更多的遗体捐献者纪念场所[4]，从而起到对捐献人家属的精神鼓励。不可否认，精神鼓励应当是捐赠人家属的鼓励措施。但是必要的物质鼓励可能对于潜在捐献人、捐赠人家属的激励作用更强。作为比较，在无偿献血的实施过程中，献血者本人及其近亲属，按照各地政策规定，可以在一定范围内免费用血、优先用血④。在遗体捐献过程中，允许捐献者及其近亲属在合理范围内优先获得利用器官库之器官的权利，有助于从根本上打破遗体捐献“阻力强大”而“推力不足”的劣势。例如，患者的直系血亲系已实现的遗体捐献者，且捐献的遗体器官为社会所用的，则患者有权在同等条件下优先获取移植器官，或者在紧急性评价中实行加分，并对相关费用进行合理的减免。再如，某一特定地区捐赠量大，顯著高于其他地区时，给予当地合理的政策性资金支持，借此来激励地方政府广泛宣传遗体捐赠活动，在合法合理范围内采取创造性的鼓励措施。这样一来，在死者生前未明确表示捐赠的情况下，其近亲属主动替代同意的概率将大大提高。

（二）探索设立受益法定义务

在器官移植过程中，患者所获取的器官源于社会捐献，从道德上应当负有回馈社会的特殊义务，一名器官接收者拒绝向社会捐献遗体器官的行为，从根本上不利于器官供需制度的有效运行。可考虑将此义务固定为法律义务——即受捐者以捐赠为法定受捐条件，借此从长远上来平衡遗体器官的供需关系。在患者需要供体器官时，捐献遗体器官与接受器官捐献必须同时选择，或者同时不选择，接受器官捐献不得悔捐，接受器官捐献的亲属拒不执行这一义务的，将被依法追究民事责任和行政责任。在当前严峻的器官供需条件下，有必要通过一定的强制性手段，使得器官利用的供需关系得到平衡。在这一情形下，死者的近亲属将依法不具有替代同意权，死者的遗体利用和处置直接按照法律规定处理。

（三）加快推出遗体捐赠立法

国内专家学者连续多年推动试图推动遗体捐献相关国家立法，但目前仍未能实现。在遗体捐赠立法中，替代同意权制度的构建将是其核心板块。首先，遗体立法的出现将彻底界定遗体的法律属性和遗体的利用思路，为遗体以及与遗体器官的利用提供明确的规则指引[5]。其次，遗体立法将明确自然人如何制定遗体代管理人，如何以有效的方式形成对遗体利用的意思表示。此外，对于替代同意权人的范围，替代同意权人之间无法形成一致意见的处理方式，对替代同意人的鼓励措施等亟待一并明确，较适合以多数人同意改变当前一致同意的决策机制。最后，遗体捐赠立法有必要赋予某些行政机关（如民政、公安等）、事业单位（如红十字会、医疗机构、学校、公证处等）和专业服务机构（律师事务所等）在办理相关服务时，以明示问询登记、设置合同条款等顺势鼓励遗体捐赠，并且在登记捐赠人死亡时，督促其遗体管理人捐献遗体。特别是在捐赠人的近亲属拒绝捐献时提供采取法律措施的授权。遗体捐赠立法的推出有望使得不同社会主体关注遗体捐献，使得遗体捐赠登记更加便捷、执行更加顺畅。

（四）发挥疫情动员力之余热

新冠肺炎疫情中，我国社会的强大动员能力惊艳了全世界。我们有必要利用好疫情动员力的余热，继续发挥我国我党的动员力优势，借由疫情相关的悼念活动和宣传活动，鼓励全社会以自身行动关注公共卫生事业，发动党员、军人、国家机关工作人员带头参与到遗体捐献登记活动中，突出宣传遗体捐献的社会意义，吸引广大人民群众积极参与，破除陈旧观念，树立捐献光荣的新风尚。

注 释：

① 数据源自中国人体器官捐献管理中心官方网站：http：//www.rcsccod.cn/，访问时间2020年6月21日。

② 案件案号：（2009）卫民初字第1057号。

③ 案件案号：（2015）任民初字第7372号。

④ 例如《北京市无偿献血优先用血的实施方案（试行）》和《北京市无偿献血者临床用血血费报销工作实施方案（试行）》。

参考文献：

[1] 马爱荣，胡晓栋，郁松.中国遗体捐献历程回顾及现状分析[J].解剖学杂志，2020，43（2）：164-166.

[2] 丁文龙.生命的延续与升华——我国遗体捐献述评[J].解剖学杂志，2020，43（2）：91-93，103.

[3] 黎桦，何小锐.遗体捐献志愿者机会利益激励机制探究——以激励理论为视角[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2014，11（11）：82-84，89.

[4] 张露青，陈轻获，谢晓纯，王鹏飞，丁炯.后续服务和纪念方式对遗体捐献意愿的影响[J].南京医科大学学报（社会科学版），2017，17（2）：112-116.

[5] 刘洪付，宋敏，张璐萍，陈仲全.我国居民遗体捐献现状、影响因素及其对策研究[J].中华医学教育探索杂志，2020，（2）：246-248.