金雷

摘 要：“共享员工”是新冠疫情期间所产生的一种特殊用工方式，世界范围内均出现了不同形式的“共享员工”用工模式。“共享员工”可以解决企业复工复产紧缺劳动力的问题并降低用工成本，但同样带来了劳动用工的法律风险及劳动者权益保障问题。为此需要对“共享员工”进行法律定性，从企业与员工之间的劳动关系认定出发，对共享员工的产生背景以及权利义务进行分析，明确用工性质，探索对劳动者权益进行保护，提出关于“共享员工”劳动法律问题的几点思考与建议。

关键词：共享员工;战略性员工共享;劳动关系认定;双重劳动关系

一、引言

新型冠状病毒肺炎疫情的爆发给社会、经济带了不同程度的影响，一方面，民众由于抗击疫情，减少出门，延迟复工复课，使得制造业、餐饮业、旅游业、零售业等行业受到了不同程度的影响。其中首当其冲的就是餐饮业与制造业，企业除了无法复工，还需承担工人工资支付义务。另一方面，在餐饮等行业劳动力闲置的同时，线上业务量激增的大型商超等零售业却出现了“用工荒”，员工缺口达几千人。盒马鲜生与云海肴、西贝等餐饮企业达成共识，率先启用“共享员工”用工模式，不同行业间用工需求与用工成本的矛盾问题促使了“共享员工”的产生。“共享员工”用工模式的本意是缓解企业闲置劳动力所带来的巨大用工成本与用工需求之间的压力，以便在特殊时期更好地对疫情进行防控以及推动企业迅速有效地进行复工复产。甚至有仲裁机构指导企业与员工签订“共享员工”协议，推动“共享员工”制度的发展[1]。对于企业而言，使用“共享员工”可以在特殊时期快速弥补劳动力空缺，又可以分摊用工成本，充分利用闲置劳动力资源，提高资源市场化配置的效率。

“共享员工”不是将雇主的权利转让给外部方来予以牟利，是企业与企业之间自行调配人力资源，以解决特殊时期的用工问题。“共享员工”在一定程度上缓解了用工压力，但同时也产生了很多法律问题，疫情期间，许多员工需要跨入到另一个行业工作，“共享员工”的劳动关系认定以及劳动权益保障等问题都需要法律加以明确和规制。

二、“共享员工”用工法律性质辨析

“共享员工”属于灵活用工方式的一种，但与传统灵活用工方式均有所区别，是一种新型的灵活用工方式。灵活用工于21世纪英国率先提出后得到国际劳工组织承认，国际上对于灵活用工尚无统一标准和定义，但一般认为，灵活用工的就业形式包括非全职全日制、临时性、季节性、劳务派遣和人事代理等用工形式[1]。

“共享员工”本身具有转移闲置劳动力至用工缺口、促进就业的功能，但因为其自身特点，难以将其直接定性为某一种灵活用工方式。

（一）“共享员工”与借调法律关系辨析

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”。人员的借调在目前劳动法上是允许的，借用人员与借出单位存在劳动关系，但是目前法律法规上并未明确规定“共享员工”的用工方式，我们不能单纯地将它认定为“借调”法律关系。

人员的借调是一种在行政机关、事业单位中长期存在的用人机制，企业为求劳动力的最大运用，连带地使员工的职务异动日趋频繁，职务调动也从在同一企业内调动，转而发生在不同企业之间职务调动[2]。关联企业或者有合作关系的企业之间发生人员调动的情况比较常见，主要涉及原用人单位、借调单位、被借调员工三方主体，通常是借入单位和借出单位签订借调合同，在征得借调人员同意的情况下，借调人员到借入单位从事劳动，在保留原单位劳动关系的情况下，将劳动者调动到另一个单位。借调人员与借出单位之间的劳动关系不变，与借入单位之间不存在劳动关系，在借调结束后，原则上在借出单位的地位自动恢复。劳动法上关于借调的法律规范较少，机关事业单位的人员借调按照《关于进一步规范机关事业单位人员借用工作的规定》执行，但是对于企业之间尤其是非关联企业之间人员的借调，法律认定则比较模糊，同时也存在认定员工与借入单位存在劳动关系的案例②。

劳资双方权利义务关系应建立在劳动契约的基础上，因此借出单位要与劳动者达成关于借调条款的合意。“共享员工”用工模式下员工的工作内容往往会与之前工作内容不同，工作地点也会发生变化，那么三方主体之间必然会涉及劳动合同内容的变更，需要三方主体之间达成合意才能“借调”员工。企业行使借调权利主要来源于劳动合同的约定或者协商对劳动合同的变更，当然其中最关键的就是与劳动者协商一致，达成合意。“共享员工”实际用工过程中有可能进入自己不熟悉的领域，如果认定为借调法律关系，则可能与原用人单位保持劳动关系的情况下又与借入单位形成劳动关系，这种情况下就会产生工伤认定、工资发放以及社保费用缴纳等难以解决的问题。与此同时，还要防止以“借调”的名义来规避用工的风险，从而减轻或排除建立劳动合同关系所需承担的法律责任，规避劳动用工主体义务。

（二）“共享员工”与兼职法律关系辨析

“兼职”主要指劳动者在劳动力尚未被完全使用的情况下，在与原工作并不冲突的情况下，向其他用人单位提供劳务的行为[3]。从事兼职活动本应是员工的一项权利，但是在实践中有案例显示劳动者利用业余时间从事兼职活动被认定为劳动关系，并且劳动关系认定并不以《兼职协议》为标准③。

“兼职”用工按照《劳动合同法》的规定可分为非全日制用工和全日制用工两种，《劳动合同法》第68条对非全日制用工做出了精细的规定，学术界对于全日制用工达成基本共识：在某一个工作单位，假如劳动者每天的平均劳动时间超过國家法定标准工作时间一半以上，则划分为全日制的用工范畴[4]。共享员工的目的在于疫情爆发时，一方面经济下行时期大量用人单位停工停产，为了减少用人单位的用工成本，让企业更好的发展而想出来的用工策略;另一方面为了弥补其他行业在特殊时期产生的巨大用工缺口。共享员工在许多情况下不是为了从事兼职活动或者非全日制用工，更多的时候是对某一个空缺岗位进行完全性替代，参加企业培训、服从企业规章制度安排，如果从事全日制用工，完全有可能与用人单位之间形成劳动关系。虽然共享员工与用工单位签订的是《兼职协议》，但用工过程中，如果按照劳动关系的标准进行管理，达到支配控制员工的程度时，二者之间仍然有可能成立劳动关系。

个人报名或者应聘“共享员工”更类似于从事一种兼职活动，而非将员工“共享”，但是与传统劳动者兼职活动也有所不同。疫情爆发致使大量原用人单位停工停产，劳动者完全可以利用这段时间从事兼职活动，但是这种兼职不同于传统的“兼职”活动。传统兼职活动是劳动者在向原用人单位提供劳动完成本职工作情况下兼任其他工作，一般为非全日制用工，并同时领取本职工作工资与兼职工资。“共享员工”是在不改变输出单位和劳动者之间的劳动关系下，由输入单位负担劳动者劳动报酬，而输出单位不负担劳动者的劳动报酬，劳动者也并不同时向两个以上企业提供劳动。如果个人应聘共享员工，在未告知原用人单位并取得同意的情况下则是单纯的兼职活动，此时劳动者获得的是双份劳动报酬，是兼职劳动关系而非“共享员工”。

（三）“共享员工”与劳务外包用工法律关系辨析

劳务外包用工属于民事承揽关系，指由承包人招用劳动者完成其对外承包的工程或业务项目。“共享员工”采用劳务外包模式进行合作的，外包用工中的发包人对承包人只承担民法上的责任，即以具有承揽关系性质的劳务关系割断了发包人与承包人所雇劳动者之间的联系，使劳动关系外部化，发包人虽然可最终获得承包人使用劳动者所创造的收益，却将本应由其承担的用人单位责任转移给了承包人[5]。具体用工关系见图1。

“共享员工”使用劳务外包用工方式难以对人员进行管理，发包单位更多承担民法义务而非劳动法义务。外包用工和劳务派遣都属于国际劳工组织所称的“三角”劳动关系，但“共享员工”使用劳务派遣用工模式的可能性较低。“共享员工”是为了降低用工成本，通过发包方需要完成的任务将其给具有闲置劳动力的企业，因此发包方不对共享的员工进行管理，发包方只与承包方签订外包合同，正是由于发包方不对承包方的人员进行管理，承包方既一方面扮演用工“防火墙”的角色，又存在着难以直接将用工命令下达至员工，在快速发展的电商时代，这将极大影响经济效率。另外，发包方对共享的员工需承担对用工前的人员培训，提供劳动安全条件、费用等义务，而承包方还要承担民法上的用工义务，因此需要协调发包方与承包方“共享员工”用工模式下责任承担问题。

（四）“共享员工”劳动法律关系辨析

随着我国经济体制改革的深入以及“互联网+用工”模式的到来，灵活就业形式大量出现，现实生活中，双重劳动关系也普遍存在，并且《劳动法》以及《劳动合同法》都不禁止双重劳动关系的存在。“共享员工”实际用工过程必然会涉及对员工的业务培训、工资发放，人员管理等。共享员工与企业间如果达到劳动法上建立劳动关系的标准，二者之间则存在劳动关系的可能性。共享员工的管理维度和用工方式虽然呈现多样化，但员工与企业之间建立劳动关系的事实不以个人意愿所转移，各个企业之间可能都与劳动者建立劳动关系，都可获得对劳动者劳动力的支配权，但每个企业可以选择使用也可选择暂不使用[6]，企业之间也可以协商如何分配使用劳动力。

“共享员工”是“互联网+”时代所诞生的新型灵活用工方式之一，劳动者对输入企业（提供员工的为输出企业，接受员工的为输入企业）的人身依附性弱，主要根据劳动者的任务完成情况或劳动成果来结算劳动报酬，虽然在疫情期间是一种应急用工模式，但该种用工关系存在许多问题。第一，“共享员工”产生虚实双重劳动关系，虚实劳动关系之间会相互转化，劳动力市场难以规范。员工从一个单位到另外一个单位本应充当的“临时工”的角色，但“共享员工”承担的工作必然是与用工单位的劳动过程相联系，在这个过程中如果用工单位对劳动者拥有支配权，双方是管理与被管理的隶属关系，劳动者以工资的形式获得劳动报酬，那么与共享员工的新单位之间形成的社会关系是劳动关系而非劳务关系，此时与输入单位形成实际劳动关系，与输出单位形成有名无实的劳动关系。虽然劳动者与多个用人单位之间都可能建立劳动关系，但是这种劳动关系极不稳定，集中表现在劳动关系主体的不确定上，存在随时转换用工主体的可能性，既有可能多个用人单位同时需要支配劳动力或者都不需要劳动力的情况，从而导致劳动关系的混乱与破裂，严重影响劳动力市场秩序的稳定。第二，难以保障劳动者权益。“共享员工”权益受到侵害时，由谁来承担法律责任，用工单位能否为员工提供足够的劳动保护，保护劳动者的安全。按照《劳动法》相关规定，劳动者累计正常工作时间平均每周不超过四十四小时，累计延长工作时间每月不超过三十六小时，在“共享员工”的用工体制下，如果员工在多个企业工作的累计时长超出四十四小时，那么应当由哪个用人单位支付加班费，该问题有可能引发用人单位之间相互推诿劳动法责任的现象。

（五）“共享员工”与企业之间不应认定为劳务派遣用工法律关系

劳务派遣作为一种非标准用工方式有其特殊的优势，可以满足雇员灵活就业的需要，降低雇主的成本和风险、提高劳动力市场的分工和专业化程以及降低雇主用工成本[7]。劳务派遣由于自身机制的缺陷并不适合成为“共享员工”的用工模式，将“共享员工”认定为劳务派遣用工法律关系无法在员工与雇主之间合理配置权利义务。首先劳务派遣用工机制的劳务派遣法律关系尚未明晰，对于派遣单位、用工单位与劳动者是否建立双重劳动关系、派遣单位与用工单位之间各自应当承担义务的依据还有争论。“共享员工”的用工方式与劳务派遣用工虽然有部分类似，都是企业间达成协议让员工为其他用人单位提供劳动，服从用工单位管理，并与原用人单位之间保持劳动关系。但劳务派遣机构的设立除了在注册资本上有要求外，最大的特点之一就是需要获得行政许可，由于疫情的爆发具有突发性，绝大部分将员工进行共享的企业都不具备进行劳务派遣活动的资质。劳务派遣用工中派遣单位与用工单位之间会约定“劳务费”作为派遣单位的利润，将”共享员工“用工模式认定为劳务派遣用工，可能会促使企业进行违法劳务派遣活动，从而牟利，助长假借“共享员工”之名而滥用劳务派遣之风。其次，“共享员工”的用工模式也与劳务派遣的用工模式具有区别。劳务派遣的传统理论认为劳动者的劳动关系是与派遣单位之间建立劳动关系，却并不向派遣机构提供劳动，而是向用工单位提供劳动。“共享员工”与劳务派遣用工方式最大的区别在于“共享员工”只是“暂时性”停止向输出单位提供劳动，在达成协议约定的内容后，共享员工则重新恢复原身份，继续向输出单位提供劳动。这是一种新型的灵活用工方式，但劳务派遣用工模式中劳动者不会向派遣机构提供劳动，这是二者用工模式间最大的区别。最后，如果将“共享员工”认定为劳务派遣用工将会使大量企业面临违法进行劳务派遣的境地，從而面临大量的行政处罚，这不利于在特殊时期稳定企业与劳动者之间的和谐劳动关系，不利于企业应对疫情与发展。

三、“共享员工”的域外制度比较

“共享员工”的出现在特殊时期补充了市场上的用工体制，但由于经济发展水平的制约和立法的滞后性，“共享员工”作为共享经济下的产物，制度上存在明显的缺陷与不足，用工规范体系有待进一步完善。在以上方面，域外发达国家对于“共享员工”制度相关立法相对较为成熟，形成了比较完备的理论体系以及行之有效的立法体系，通过对域外这些完善的法律制度进行比较来给予有益的借鉴和启示。

（一）美国“共享员工”基础理论与法律制度

“共享员工”并非是我们国家的首创，在一些发达国家，这种用工模式已经由来许久。美国法上率先提出是“共同雇用”概念，在《家庭和病假法案》中定义了共同雇佣即两个或多个业务实体之间共享对员工活动的控制和监督。根据1938年《公平劳工标准法》，两个或两个以上的雇主可以同时雇用一名雇员，并不禁止一名雇员有多个劳动关系④。2020年美国劳工部（DOL）首次修正的《公平劳工标准法》（FLSA）确定了可能存在共同雇佣关系的三种情况：主要和次要雇主有安排共享雇员的服务或互换雇员;一名雇主就所涉雇员而言直接或间接地为另一名雇主的利益行事;由于一个雇主控制另一雇主，由另一雇主控制或与另一雇主共同控制，因此雇主在雇佣特定雇员和控制雇员方面并没有完全解除关联。如果两个用工实体是联合雇主，则每个联合雇主的员工工作时间将被汇总并视为一项工作的一部分⑤。在美国劳工部2020年1月新修订的《移民和季节性农业工人保护法》对共同雇佣中雇主责任做了进一步的规定，在如果雇员是被共同受雇的，那么多个雇主都有责任遵守该法中的规定（包括加班在内等义务），雇主责任只能由一名联合雇主承担，但是，未能提供所需的保护将导致所有共同雇主承担连带责任⑥。真正与新出现的“共享员工”类似概念的是“特殊就业”，特殊就业是基于一种称为借来的仆人规则的普通法学说，该规则最开始适用于工人赔偿。“借来的仆人”（borrowed servant）是由一个雇主（称之为普通雇主）雇佣并租给另一个雇主的工人，借款雇主被称为特殊雇主，如果工人在工作中受伤，则特殊雇主有责任向工人支付赔偿金[8]。这种“特殊就业”用工模式与“共享员工”用工模式十分近似，不少州的法律都规定借款雇主成为特殊雇主所需要满足的条件，不同州的规定不尽一样，但是一般满足以下条件即可被视为特殊雇主：第一，直接雇主同意将工人借给另一家公司，而雇员也对这种安排表示同意;第二，工人正在从事通常由借款雇主执行的工作;第三，借款雇主控制工作的细节，对工作的完成方式等有一定的安排。对于联合雇主，法院在实际案件中也会依据一定因素将两个或者多个实体雇主认定为一个联合雇主，其中主要参考一下四个因素：第一，多个雇主操作员工之间的相互关系;第二，多个雇主的共同所有权和财务控制;第三，共同管理关系;第四，劳资关系和人员，虽然没有哪一个因素是决定性的，但是劳资关系是其中的一个核心因素[9]。

联合雇佣对雇员在特定时期采用的用工形式更加灵活。雇员可以依据不同工作的工作进度来优先考虑需要完成的工作，从而与不同雇主建立良好的关系。不同的雇主之间也可以分配工资成本，共享对员工的控制权，利用共同的雇佣合同来降低劳动力成本与员工福利成本。但是这种共同雇佣用工模式下更多的是一个员工为多名雇主提供劳动，联合雇主确定各自的职责，共同进行用工，细微的用工之处不同在法律上就会被定性为不同的用工模式。“特殊就业”与新出现的“共享员工”用工模式有类似之处，但却又并非完全一样。对于共同雇佣更像是我们所称的多重劳动关系，一个雇员受雇于多家不同的企业，但用人单位越多就越难克服一些实际问题，例如雇员的工作时间安排与雇主责任承担等。

（二）欧洲“共享员工”基础理论与法律制度

在欧洲，新的就业形式给劳资关系带来了变化，战略性的员工共享（strategic employee sharing）为企业提供了人力资源的灵活性，也為工人的就业和收入带来了保障。单个雇主与单个员工之间传统就业模式和战略性员工共享存在区别，是一群雇主形成一个单独的法人实体网络即“雇主组”（雇主团体），来雇用一名或数名工人来参与到公司中分配其工作。其中在德国、法国、奥地利等欧洲多国均出现了战略性员工共享的用工模式，战略性员工共享对公司的主要优势在于可以提高成本效益以及可以灵活的获得熟练工人[10]。雇主团体是员工正式且唯一的雇主，通过雇主团体来协调个人的工作，为“共享员工”确定并提供工作量、确保适当的工作条件等。雇主团体唯一的目的是管理和协调分配员工到不同的公司之中。但对于雇主团体在任何情况下都不能以营利为目的，并且所有参与其中的公司都需要对工人的工资和社会保障义务承担连带责任。

在法国，战略性员工共享概念在1985年法国劳动法中已经被纳入⑦，并指定了雇主集团的地位，相关各方的权利义务等，通过立法的形式确保工人受到参与公司的公平待遇以及同工同酬待遇。法国员工共享的模式为集团雇主（也称之为雇主团体）来雇佣员工，员工在不同公司中先后工作的一种用工模式。同样在劳动法中要求共享工人和参与公司的核心员工在薪酬、利润分配等受到同等待遇。雇主集团是员工真正的雇主，雇佣合同也是员工直接与集团雇主签订，雇员在发生工作过程中的过失时，也是集团雇主来对员工行使纪律处分权。

匈牙利劳动法是建立在典型雇佣关系思想基础上，在过去的15年中，新的就业观念和形式已经引入劳工立法，最新想法之一是员工共享。匈牙利劳动法第195条规定多名雇主可以和一名工人签订劳动合同，并明确支付工资的雇主。任何一名雇主都可以指定员工在工作日的特定时间为哪个雇主工作，为此将employee sharing也称之为“员工共享”。匈牙利共享员工是一个雇员与两名以上雇主签署雇佣合同。员工共享不是将雇主的权利转移给外部利益集团，但从一开始就涉及更多的雇主实体。任何雇主可以向共享雇员下达命令，但不能花所有的时间，雇主可以在彼此之间达成协议，规定自己与共享员工之间的权利义务[11]匈牙利与法国建立的独立法人实体来促进战略性员工共享模式不同，是由多名员工与多个雇主之间签订雇佣合同，参与到其中的公司之间彼此签订合同来指定员工共享模型中的权利和义务。匈牙利“员工共享”更多的是依靠多个雇主之间达成用工协议，建立员工共享的用工模型，分配员工的使用权，并通过立法的形式来确定多个雇主之间的连带责任。

（三）域外“共享员工”制度比较对我国的启示

1. 通过立法的形式确定“共享员工”用工模式

法律是公民权利得以保障最有效的武器，解決法律纠纷最好的路径就是通过立法的保障。尽管我们国家劳动领域立法比较完善，但在“共享员工”领域立法尚处于空白阶段，只能通过一般法以及原则性规范来进行调节。欧洲甚至美国部分地区都出现了一定规模的“共享员工”，并且在这些规模中的“共享员工”形式也是多种多样，甚至有一部分是从多重劳动关系所演化而来。从立法上进行考量，国外进行员工共享的模式主要有两种，一种以第三方机构（有时是非营利组织）作为集团雇主的形式来雇佣员工，再分配员工至不同公司进行员工的“共享”;另外一种则是通过企业间达成员工共享协议，明确雇主间的权利义务，分配员工的使用权来达到对员工共享的目的。目前“共享员工”的模式主要还是由企业与员工通过协议的形式来进行约定，这种通过多方约定的优势在于灵活性，但是缺点也十分明显，因为劳动法不仅具有私法属性，还具有公法与社会法属性，不能单一的通过民事协议来分配各方责任。因此我们可以借鉴引进国外多元化“共享员工”法律制度，借鉴国外的共享员工用工模型，当然任何法律移植都要根据本国国情，不能完全照搬。从多种立法模式中选择一种与目前劳动法最契合的一种用过模式，借鉴国外相关立法的经验教训，结合我国的立法现状，对“共享员工”用工模式进行立法完善。

2. 合理的不同雇主之间分配所应当承担的责任与义务

共享员工用工模式中涉及三方甚至多方主体，是合作人力资源的一种形式。国外立法与实践中战略性员工共享的模式并非是完善的，也仍然存在一些法律问题，例如如何保证雇主团体之间的非营利性、确保雇主团体的知名度来取得员工的信任、滥用员工共享来终止劳动关系以及规避解雇保护义务等。其中最为核心的就是如何在雇主之间分配所应当承担的义务，由于我们国家目前共享员工是完全将劳动力的使用权转嫁给了第三方，那么输出单位应当扮演一个什么样的角色定位，是否应当承担对员工的补充责任甚至连带责任。匈牙利立法着力于规制人员责任承担，对不同雇主做出了基本准则的限制，例如在保护雇员同等待遇上应承担连带责任。从我国特殊的用工模式出发考虑，如果采用国外立法模式使输出单位与输入单位承担连带责任可能会有失公平，甚至会降低“共享员工”用工模式的灵活性。“共享员工”是由输出单位在特殊时期为了降低用工成本而转移劳动力的使用，输出单位是劳动力的出借方，因此在一定程度上富有保障劳动者权益义务，应当由输入单位承担主要的劳动法责任，输出单位承担补充责任。

四、重大疫情下“共享员工”制度的思考与建议

“共享员工”模式是企业在重大疫情下积极自救的一次创新用工模式，如前文所述，“共享员工”与用工单位之间认定为不同的用工法律关系会使双方承担不同的主体义务，产生不同的法律问题。国内新产生的“共享员工”与世界范围内出现的“共享员工”用工模式上存在区别，但所带来的劳动法律问题却是相似的，为此从如何界定共享员工与企业之间的法律关系、共享员工协议以及保护劳动者权益等角度出发提出思考与建议。

（一）“共享员工”应尊重双方合意，充分进行协商

“共享员工”在将员工进行共享时会改变员工的工作地点、工作内容以及劳动报酬等，所以将员工进行“共享”必然会涉及对劳动合同事项的变更。用工单位之间根据社会、经济情况变化对劳动合同内容无法事先预估的事项做出适当调整，这既是满足企业用工的客观需要，也是尊重双方意思自治的应有之义。英国与法国法上雇主不得单方变更劳动合同的重要条款，重要条款之外的条款属于企业经营管理和雇主指挥管理的范畴，雇主可以单方变更[12]。虽然对于劳动者工作岗位变动和劳动合同变更的学说和判例五花八门，难以统一，[13]但将员工共享无论从哪种学说的角度出发都难以被认定为雇主用工自主权的范围，所以我们要坚持劳动合同变更的基本法理，原则上雇主对合同内容尤其是重要或主要事项的变更须经雇员同意，但在符合一定条件时，雇主也可单方变更[14]。

《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，将员工共享的前提是协商一致，形式上应当是书面。劳动合同属于继续性合同，新冠肺炎疫情的爆发使劳动关系的双方与其他需要用工单位产生新的合意，一般劳动合同履行的期限越长，劳动关系愈稳定，企业支付劳动报酬的能力越强。但由于小微企业规模小、人员少、资金少等特点，在用工上需要更多的灵活性[15]，对于中小微企业而言，将员工进行“共享”是为了减轻或免除对劳动者支付劳动报酬的权利，而输入企业是为了在特殊用工短缺时期寻找劳动力来满足用工需要，达到“双赢”的局面。“共享员工”与用人单位单方依据用工自主权变更劳动合同不同，“共享员工”是需要三方达成合意，以解决临时性用工不平衡状况，其中涉及劳动者利益保障、劳动合同履行等，是在三方均无过失的情况下进行协商，动态下调整劳动者的工作内容、工作岗位（包括工作地点）以及工资变更（包括工资发放主体，工资计算标准）等。因此需要充分与劳动者进行协商，尊重多方的意思自治，否则“共享员工”就有导致成为用人单位随意派遣劳动者，成为用工单位规避劳动法上雇主责任的工具。

《劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可与劳动者协商变更劳动合同内容。疫情的爆发给企业带来了巨大的经济压力，五部门下发《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第四条规定企业停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。如果企业在短时间内无法复工，企业将承担巨大的人力成本，此时应当认定劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，促使用人单位与劳动者协商变更劳动合同，携手渡过难关。

“共享员工”协议在无法协商达成一致时，员工应当有拒绝变更劳动合同的权利。如果协商不成，劳动者应当按照原劳动合同履行义务，没有任何法律规定员工必须接受因疫情带来的劳动合同变更义务，因此勞动者拒绝向输入单位提供劳动的，不应当被认定为“旷工”。

如果因劳动合同变更事项发生争议，对劳动合同变更既要审查合法性，又要审查合理性，对“共享员工”协议是否合法、合理，应当由用人单位承担主要的举证责任。企业在与员工达成新的就业协议时必须充分进行协商，在判断协商是否充分时可以参考新的就业协议对“共享员工”产生不利性影响的程度、变更后就业协议的适当性、与工会等交涉的状况等。

（二）灵活认定共享员工法律关系

“共享员工”是对传统劳动关系的一种突破，最大的特点在于不与原用人单位终止劳动关系的前提下为其他企业提供劳动，甚至是全日制劳动。传统劳动关系领域中，“一个劳动者只能形成一种劳动关系”，在非标准劳动关系中，可能出现一个劳动者同时为多个单位劳动的情形，多个单位与该劳动者建立多重劳动关系，而每一个单位对该劳动者承担的义务又不是完整的[16]。“共享员工”体制下，员工与输出单位保持劳动关系，但又为其他单位提供劳动，在提供劳动前，虽然三方会进行协商、签订用工协议，但不同企业在协商使用“共享员工”的实际状况不同，不能单一的将“共享员工”与用工企业之间的用工性质认定为“借调”法律关系、劳动或劳务法律关系。“共享员工”属于灵活用工的一种，这是在疫情爆发状态下企业为了顺应劳动力市场变化所催生出来的一种新型用工方式，应当结合企业与“共享员工”之间所协商的内容、三方主体之间签署的具体协议性质、用工企业对劳动者的实际管理状况来进行认定。

“共享员工”是一种弹性的用工关系，对这种用工关系应“刚柔并进”进行认定。“刚”即坚持认定劳动关系标准的“底线”，对于用工单位如果达到认定“共享员工”为劳动关系的标准，则应坚持认定为劳动关系，以劳动关系为基础保护劳动者利益。“柔”即在灵活用工的基础上适当放松传统劳动法制中“单一劳动关系”的观点，扩大劳动关系主体之间自主协商用工的权利，兼顾公平与效率这对市场经济的轴心，不得因为将员工“共享”而侵犯劳动者的基本权益，始终要以坚持保护劳资双方合法权益为基础，把握好“刚柔并进”的幅度。

（三）充分保护“共享员工”劳动报酬权

劳动报酬权是劳动者的一项核心权利，劳动报酬权的维护是“共享员工”权益保障的基础。劳动报酬权指劳动者基于劳动关系，在向用人单位提供一定劳动量时，有权按照自己提供劳动的数量和质量取得劳动报酬的权利，既是职工的基本劳动权益，也是国际劳工组织确认的核心劳工标准[17]。

1. 保护“共享员工”工资足额支付的权利

在《劳动法》领域，劳动者的劳动报酬通常是指劳动者通过提供劳动获得的货币和实物报酬，包括工资、社会保险和用人单位提供的各项职业福利[18]。对于大多数“共享员工”来说，他们的劳动报酬所得是唯一重要收入来源，其中工资是“共享员工”最重要的劳动报酬，社会保险与职业福利虽然也是“共享员工”的劳动报酬之一，但是需要在多个主体间合理分配“共享员工”劳动报酬给付义务。对于“共享员工”的工资报酬应当由输入单位发放，因为员工是向输入单位提供劳动，并未向输出单位提供劳动，因此输入单位有义务支付“共享员工”劳动报酬。输出单位将员工进行“共享”就是为了减轻或免除支付员工工资义务，如果仍然由输出单位支付员工工资义务将会丧失“共享员工”用工制度的意义，所以应当由输入单位支付员工报酬。由于是输出单位改变了员工提供劳动的主体与场所，所以输出单位应当承担“共享员工”能够足额按期得到劳动报酬支付的义务。共享员工的劳动报酬权利也有被侵犯的可能性，为此如无法按时或按协议约定足额支付工资可以让输出单位承担补充连带责任。

在“共享员工”共享期间结束返回输出单位后，存在输出单位既不能将员工再次进行“共享”，又不能为“共享员工”再次安排工作的情况。劳动报酬不仅是劳动给付的对价，更是基于劳动关系存在本身而产生的对价，雇主应当凭借其优势地位承担对劳动者的照顾义务，是“劳动关系的对价”。[19]员工虽未向输出单位提供劳动，输出单位亦未从中使用和支配劳动力中创造经济效益，但“共享员工”与主体企业之间仍保持劳动关系，基于公平、合理原则对“共享员工”发放“劳动报酬”。以产能过剩为由而拒绝劳动者提供劳动也不能成为免除工资支付义务的事由，如果一旦产能过剩就可以拒绝接受劳动并停发工资，则这等于将经营风险完全转嫁给了劳动者[20]。如果企业处于停工停产期间则应按规定给员工发放生活费，非停工停产期间，此时劳动者的劳动报酬权虽应得到保护，但用人单位并未依靠劳动力创造经济效益，按照劳动合同约定薪金标准支付劳动报酬，与劳动法相关立法精神有所冲突，此时则应对劳动报酬标准进行适当下调后发放。

2. 保护“共享员工”与用工单位的劳动者同工同酬的权利

同工同酬是指从事相同工作或同等价值工作的劳动者有权获得相同的劳动报酬，同工同酬是现代劳动法的一项重要法律原则，承载着捍卫平等、反对歧视的基本价值理念[21]。由于“共享员工”充当的是企业临时用工的角色，而且在疫情特殊时期共享员工的企业都是极度需要劳动力企业，往往具有工期量大、时间紧迫等特点。“共享员工”在特殊时期的工作强度、工作量可能比平时更大，因此需要保障“共享员工”同工同酬的权利。

劳动合同法第11条规定没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬，为此在“共享员工”领域需要合理界定同工同酬。对于“同工”的判断，要以“共享员工”实际从事劳动的岗位为标准，与何种用工形式无关，如果约定的工作岗位与实际的工作岗位不一致的，以实际工作岗位为准，如果在“共享员工”企业内无相同岗位的，应以近似岗位为准。“共享员工”的劳动报酬只能依据提供的劳动本身的不同而不同，“共享员工”的身份不能成为劳动报酬存在差异的原因。另外，还要参照用工所在地范围的选择，不应当参照单一“共享员工”用工单位岗位薪酬，而应该根据员工的岗位职能、职级、职门等因素确定“共享员工”是否从事相同工作，还应当考虑“共享员工”所完成的工作质量来确定是否完成的同一工作。“共享员工”同酬的标准应当参照用工单位所在地相同或者相近岗位的劳动报酬水平，[22]统一适用相同的劳动报酬分配规则。尽管不同用人单位之间所制定的劳动报酬分配规则不一致，但可参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。“共享员工”从事的岗位大多为大量用工缺口的岗位，如果存在加班现象则应当支付加班工资。

在发现“共享员工”不同工同酬的情况时，应当由输出单位与输入单位进行协商，重新约定“共享员工”劳动报酬。《劳动合同法》对于工资支付违法及其法律责任规定了欠薪、支付工资低于最低工资标准、不支付加班费这三种情形，同工不同酬则不在之列，为此对同工不同酬的雇主法律责任应当补充立法，加大对“共享员工”的劳动报酬权保护。“共享员工”的出发点应该是满足企业大量临时用工的需求，而非降低用人单位的用工成本，如果不能对“共享员工”实行同工同酬，那么这又会成为用人单位劳动歧视的一个合法化的工具。“共享员工”劳动报酬权的切实保障能够有效推动“共享员工”这一新型灵活用工方式的健康发展，能够大力平衡企业的用工需求，促进政府扩大劳动者就业目标的实现。

共享员工从世界范围来看都是一种新型的灵活的用工形式，不同国家对共享员工的概念定义以及用工形式不尽相同，因此我们需要对新出现的“共享员工”有一个准确的法律定位，这样才能够避免这种新型用工模式被滥用，并合理在不同企业间合理分配所需承担的责任与义务。

注 释：

① 参见广东省发布疫情期间劳动争议6大案例：《调解仲裁机构指导企业规范使用共享员工》。

② 宁波市中级人民法院做出的（2017）浙02民终1951号民事判决书;张家港市人民法院做出的（2019）苏0582民初4945号民事判决书等。

③ 参见重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终1563号判决书;厦门市中级人民法院（2017）闽02行终67号判决书。

④ 29 U.S.C. §206 （1938）。

⑤ 29 U.S.C. §791 （2020）。

⑥ 29 U.S.C. §1844 （2020）。

⑦ Law 85-772 of 25 July 1985。

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