李文华

（北京交通大学法学院，北京 100044）

最近几年频发的保健食品安全事件引发了社会公众对保健食品安全的极大关注。保健食品安全问题的解决，既需要自然科学界的研究，也需要包括法学界在内的社会科学界的关注和探讨。本文从法学尤其是食品安全法学、行政法学、诉讼法学、消费者保护法学等多个法学领域协同发挥作用的角度，研究保健食品安全的协同治理问题，以期为我国保健食品安全治理问题提供新的思路和方法。

1 保健食品安全协同治理现状及必要性分析

近年来，保健食品安全问题一直处于治理不力的境况，2018年发生的权健事件，则突破了公众对于保健食品乱象的容忍极限[1]。2019年1—4月，国家市场监管总局联合公安部等13 个部门联合部署“百日行动”，对保健食品生产经营领域的虚假宣传等一系列突出问题进行了集中整顿[2]。2020年4月26日，市场监管总局等7 个部门联合印发《保健食品行业专项清理整治行动方案（2020—2021年）》，开展保健食品行业专项清理整治行动，并取得阶段性成效[3]。前述“百日行动”和专项清理整治行动固然收到了立竿见影的效果，但是从长远来看，只靠短时间内的运动式执法、一味简单地加重处罚和监管部门一家的努力并不能全面、系统、长期地解决保健食品安全治理中的所有问题。对此，我国有学者明确指出，食品安全问题多种多样，认识这些问题需要法学、食品科学等多个文理学科的共同支撑。同时，通过治理解决食品安全问题是世界各国、各地区的共同选择。英国、美国等国家纷纷践行并完善“共同治理”“综合治理”等多层级治理模式，取得了积极成效[4]。因此，建立长久有效的协同治理机制才是解决保健食品安全问题的根本之道。也正如有学者所指出的，“安心的食品或者说食品安全是生产出来的，亦是监管出来的，而且还需要所有食品安全责任人和利益相关者积极参与协治”[5]。

在任何利益多元化的领域都需要法治的调整[6]，保健食品安全领域也是如此。本文首先分析我国保健食品安全协同治理中存在的问题，然后针对这些问题，借鉴美国在相关领域的一些成熟经验，提出相应的完善建议。

2 我国保健食品安全协同治理机制中存在的问题

我国《食品安全法》《食品安全法实施条例》《保健食品注册与备案管理办法》等法律法规和部门规章对保健食品的生产和销售宣传都有明确规定：在生产方面，我国对保健食品实行注册和备案管理制度，国家鼓励食品生产经营企业符合良好生产规范的要求；在销售宣传方面，则规定非保健食品不得声称具有保健功能，任何单位和个人不得发布未依法取得资质认定的食品检验机构出具的食品检验信息，不得利用上述检验信息对食品、食品生产经营者进行等级评定，并且禁止利用包括会议、讲座、健康咨询在内的任何方式对保健食品进行虚假宣传。我国绝大多数保健食品生产企业都是合规经营的，其所生产的保健食品都是合格产品，因为从前述“百日行动”后市场监管总局公布的15 个执法典型案例来看，有10 个是因为保健食品企业虚假宣传而构成违法行为的，有5 个则构成传销（其中有2 个同时有虚假宣传的违法行为），没有1 个是因为保健食品的生产环节出了问题[7]。因此，对保健食品进行虚假宣传和利用保健食品进行传销是保健食品销售过程中最常见的两种不合规行为（即违法违规行为）。之所以对保健食品进行虚假宣传，是因为保健食品企业都想把自己的产品宣传得很好以获得竞争优势，有的企业就会想方设法越过法律规定的界限而在产品的说明书或者广告宣传上做手脚；而利用保健食品进行传销，根据《禁止传销条例》等法规的规定，是指名义上是以推销、分享、协作等形式发展保健食品的多层级销售网络，但实际上却是对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益的行为。利用保健食品进行传销，既可以在竞争激烈的保健食品市场中将自己经销的保健食品销售出去，又可以向参与传销者收取巨额人头费，因此也成为保健食品行业常见的不合规行为。虚假宣传使保健食品消费者的安全受到严重影响，有时候甚至使消费者处于致命的风险之中[2,8]；而利用保健食品进行传销，则使得参与传销者轻则发生财产损失，重则倾家荡产，这是在中美两国都存在的情况[9-12]。所以，保健食品的虚假宣传和传销问题是保健食品安全协同治理中要重点解决的问题，本文以这两个典型问题为主进行研究，但所涉问题及建议的范围是全面的，即包括但不限于这两个典型问题。

2.1 对保健食品企业进行监管和执法的措施有待完善

从我国的情况来看，前述《食品安全法》等法律法规和规章的颁布和实施，以及行政监管部门多年来的监管和执法行动，对保健食品行业的虚假宣传和传销等问题进行了整顿和治理，并取得了很好的成效。但是，对于保健食品行业不合规的乱象，一方面，坚持乱市用重典对维护人民生命健康和行政管理秩序是非常必要的；另一方面，行政处罚只是维护行政管理秩序的一种手段，它无法取代其他法律手段，更无法替代道德、教育等其他手段在维护秩序方面的作用，具有其自身的局限性[13]。就单纯的行政处罚而言，存在以下两个弊端。

一方面，任何行政处罚所依托的行政执法行为都是需要付出成本的，而所有行政机关的预算都是有限度的，不可能无限地扩充实施执法的人员和物资，因此在面对数量巨大的被监管对象以及复杂的被监管行为时，监管部门经常处于无力应对的困境，难以达到最佳治理效果。例如在美国就有学者强调，国会给予美国食品药品监督管理局（Food and Drug Administration，FDA）的经费和人员配置都是不够的[14]。中国的情况同样不容乐观。中国的保健食品主要监管部门是国家市场监督管理总局特殊食品安全监督管理司（下称“市场监管总局特殊食品司”），该司的职责包括：分析掌握保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方乳粉等特殊食品领域安全形势，拟订特殊食品注册、备案和监督管理的制度措施并组织实施；组织查处相关重大违法行为[15]。也就是说，对特殊食品行业进行监管、对监管过程中发现的不合规行为进行处罚只是该司的职责之一，而保健食品则只是特殊食品的其中一种。2020年，我国保健食品市场规模达到2 885亿 元，预计2025年行业市场规模将达到3 740亿 元。整体来看我国营养保健食品行业集中度较低，我国前10大保健食品企业仍以直销企业占主导[16]，这则又产生了保健食品监管与直销行为监管的竞合问题，从而使得监管任务更为繁重。可见，面对如此繁重的监管任务，如果要求市场监管总局特殊食品司对所有保健食品企业长久地进行如前述“百日行动”和专项清理整治行动那样的集中式执法是不可能的。

另一方面，片面地相信重罚的作用并不能对被监管的保健食品企业起到很好的教育和治理效果，因而不能实现平衡的、长久的治理功效。为加强对保健食品领域违法行为的震慑，我国于2018年修订了《食品安全法》，于2019年修订了《食品安全法实施条例》，加大了对包括保健食品在内的食品违法行为的处罚力度和范围；此外，我国2021年1月新修订的《行政处罚法》也加大了重点领域执法力度，将涉及公民生命健康安全的违法行为的追责期限由两年延长至五年（见该法第三十六条的规定）。这些都是很好的改革措施，但是大幅加大处罚力度只是一个方面，如果不能达到很好地对保健食品企业进行教育和治理的效果，使保健食品企业自身在合规方面积极、主动地履行自己的责任，保健食品安全治理的效果会大打折扣。

所以，片面地实施重罚不能达到最佳的治理效果，还要从丰富监管措施的角度分析需要改进的问题。具体来看，我国在对保健食品安全的行政监管和执法过程中仍然有一些有待完善之处。

一方面是未建立对保健食品企业的食品安全合规监管制度。企业合规通常包含3 层含义，其中一层含义就是企业在运营过程中要遵守法律法规。企业合规管理体系最初属于企业内部为督促员工遵守法律法规而确立的治理方式，从20世纪90年代开始，美国等国家逐渐将其转化为政府部门监督和管理企业依法经营的一种法律制度[17]。2017年12月，中国标准化管理委员会以国际标准化组织发布的《合规管理体系指南》为蓝本，发布了中国版的《合规管理体系指南》。2018年，国务院国有资产管理委员会发布了《中央企业合规管理指引（试行）》，对中央国有企业强化合规经营、构建合规体系提供了全面的指导意见。但遗憾的是，我国尚未在保健食品领域建立强制合规管理机制，这不利于发挥合规监管的效果。正如有学者指出的，我国政府主管部门对包括保健食品在内的食品行业的监管活动，要将工作重点从实地抽检、事后追责过渡到对食品行业从业者合规建设的监督上来，以解决食品安全监管中存在的监管资源有限性等难题[18]。

另一方面是未在保健食品安全行政执法领域引入行政和解制度。行政和解包括行政执法和解、行政复议和解、行政诉讼和解以及行政执行和解，本文所讲的行政和解指的是行政执法和解，是指在事实或法规范不确定时，通过行政主体与行政相对人的让步和妥协，以达成行政和解协议的形式，明确双方之间的权利义务关系，从而结束行政程序、终结整个案件以及最终实现治理目标的行为[19]。行政和解执法模式体现了自由裁量行政和行政法治价值追求的变化趋势，逐渐成为许多国家和地区行政法治的重要制度安排和实践形式，并取得了良好的效果[20-21]。一些国家和地区的监管机构以行政和解方式处理的案件甚至已占其全部执法案件的80%以上，其中不乏数额高、影响广的重大案件[20]。在我国，早在2006年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅就联合下发了《关于预防和化解行政争议 健全行政争议解决机制的意见》，该意见指出，要“积极探索和完善行政和解、行政诉讼和解制度”。而在中共中央2020年1月发布的《法治中国建设规划（2020—2025年）》中，一方面强调要加大食品药品等关系群众切身利益的重点领域执法力度；另一方面强调要改进和创新执法方式，加强行政奖励、行政和解等非强制行政手段的运用。但是，迄今为止，在保健食品安全治理领域尚未引入行政和解制度，这对于处理事实或法规范不确定的一些涉及保健食品安全的执法案件（例如一些直销和传销界限模糊的案件）尤其构成挑战；同时，由于行政和解制度的缺乏，还导致保健食品企业缺少建立合规机制的动力，因为从美国的保健食品领域行政和解实践情况来看，在涉及到涉嫌传销和虚假宣传的和解成功案件中，往往都伴随着为期几年甚至几十年的企业合规承诺[22-23]，引入这一制度对于企业长期自觉地遵守合规要求具有重大制度保障作用。

2.2 对保健食品消费者的教育和保护机制尚未健全

消费者既是保健食品企业合规监管体系中的利益相关者[24]，在保健食品出现安全等问题时又是直接的受害者，所以做好消费者保护是保健食品安全协同治理中非常重要的一个环节，意义重大。我国对保健食品消费者的教育和保护机制还有以下需要完善之处。

一是对消费者进行防范虚假宣传和传销等保健食品企业不合规行为的教育方式不够全面。如果能够通过有效的消费者教育大幅提高消费者对该等不合规行为的防范和识别能力，则会大大降低该等不合规行为的影响与危害。但是，在保健食品主管部门即市场监管总局特殊食品司的官方网站上，目前尚没有对保健食品消费者进行专门教育的栏目，仅在“科普宣传”栏目下有2019年和2020年的20 篇短文章，其中有半数文章是针对保健食品企业如何进行注册等进行宣传的[25]，关于消费者教育的文章偏少，尤其是没有关于市场监管总局特殊食品司所查处的保健食品企业实施虚假宣传或者传销等案件的具体情况及消费者应该如何在个案中识别虚假宣传和传销等欺诈行为的知识，所以对消费者进行教育和保护的效果会受到影响。

二是没有建立对权益受损的保健食品消费者进行补偿的制度，举报奖励金也缺乏保障。根据我国《食品安全法实施条例》《广告法》和《禁止传销条例》的规定，对保健食品虚假宣传情况严重和构成传销行为的，处罚措施都是没收违法所得和违法销售的保健食品、罚款等，却没有对权益受损害的消费者进行补偿的规定；未能将对违规企业的处罚措施与对消费者（在传销的情况下则是参与传销者，下同）的补偿进行很好地结合，也没有足够的资金奖励给举报保健食品企业不合规行为的消费者，使因保健食品虚假宣传或传销而权益受损害的消费者可能最终无法获得补偿或者赔偿，这些都影响了消费者参与保健食品安全治理的积极性。一方面，虽然根据《中华人民共和国民法典》于2020年修订的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的第十四条保留了保健食品企业在财产不足时，其承担民事责任的顺序优先于承担行政责任、刑事责任的规定，但是在重罚不合规保健食品企业的背景下，其在无法同时承担行政罚款/刑事罚金的情况下，由于没有保障优先承担民事责任的具体实施措施，企业为了生存会被迫先向要求其承担行政责任/刑事责任的强势机关（监管机关/法院）缴纳罚款/罚金，而在被要求向处于弱势地位的权益受损害的消费者承担民事责任时，实际上往往已无财产可被全部或者部分地执行，进而导致该规定第十四条实际上很可能无法最终落实。另一方面，我国在2019年修订《食品安全法实施条例》时，规定对举报食品安全重大违法犯罪行为的企业内部举报人要加大奖励力度（见该条例第六十五条的规定），这是固化实践中行之有效的做法[26]。但是，该条例却未规定对举报保健食品重大违法犯罪行为的消费者进行重奖，因而无法激励广大消费者参与举报保健食品企业不合规行为的积极性。因此，现有机制影响了消费者参与保健食品安全治理的积极性。

三是现行的代表人诉讼制度无法对保健食品企业形成有力制约。除了上述民事责任优先承担的原则很难实现外，在追究不合规保健食品企业的民事责任方面的另一个很重要的问题是，因保健食品企业的不合规行为而受到损害的消费者通过普通的民事途径寻求救济时，往往面临维权成本高、效率低、举证难以及时间长等问题[19]。虽然我国在1991年颁布施行的《民事诉讼法》第五十五条就规定了人数不确定的涉及多数人权益的共同诉讼制度（该规定内容至今未变），但是其特点在于“明示加入”，即只有与已经起诉的原告具有共同利害关系的人明确地表示加入此诉讼时，法院判决或者调解的结果才对其适用，否则其仍然应该单独再行起诉才可能获得法院的保护。这种代表人诉讼制度仍然不适合保健食品行业权益受损害消费者人数众多但是单个消费者受损害金额却可能较小而导致的没有消费者愿意主动提起诉讼的情况，因为在这种制度下，最先提起诉讼的消费者仍然需要自己预先支付律师费并花费大量时间为代表人诉讼做准备（包括但不限于准备诉讼材料、选定代表人等），其他人则明显地有搭便车之便利（即只需要在法院公告的期间内进行登记而无需自己做上述大量的准备工作），这样就形成了所有受损害的消费者都希望别人去提起代表人诉讼而自己“坐享其成”的集体行动困境，正如有经济学学者所明确指出的“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然这对社会来说可能有利”[27]。所以，现行“明示加入”的代表人诉讼制度仍然无法对保健食品企业在民事责任方面形成震慑，也就无法进一步促进其在合规方面有更主动的作为，这也成为保健食品安全协同治理机制中的一个短板。

3 完善保健食品安全协同治理机制的建议

3.1 完善对保健食品企业不合规行为的监管和执法措施

在美国，对保健食品进行监管的政府部门主要是FDA和美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）[14]。其中，FDA监管保健食品的产品和其成分；保健食品生产和销售企业有责任确保在保健食品上市销售之前其安全性和产品介绍符合《1994年膳食补充剂健康及教育法》和FDA制定的规章，即其不得销售假冒伪劣产品或者做了虚假宣传的产品，如果其有该行为，则FDA有责任在其产品上市以后采取行动[28]。而FTC是对保健食品的广告进行监管[14,29]。在美国，虚假宣传和传销也是保健食品监管的重点，一方面，关于保健品在健康功能方面的广告宣传经常是虚假的或者未经证实的，例如在2010—2020年间，FTC共公布了120 个关于保健食品虚假宣传的案例[30]；另一方面，“直销”是个广义的概念，其包括多层次销售（multi-level marketing，MLM）等多种形式。美国保健食品企业大多采用的是MLM的形式[31]。而从FTC公布的典型案例来看，将MLM最终异化为传销的也大多是MLM企业[11-12,22]。鉴于中美在保健食品协同治理过程中遇到的主要都是虚假宣传和传销两大问题，因此本文结合美国的一些成熟做法，特针对前文中提出的我国在保健食品监管及整个协同治理中存在的虚假宣传和传销等问题，提出如下完善建议。

一方面，应建立全面、系统的对保健食品企业的食品安全合规监管制度。在保健食品行业中，保健食品企业是保健食品的生产者、经营者，是保健食品安全监管的对象，因此在保健食品行业乱象频发的背景下，加强对保健食品企业的监管，无疑是非常必要和重要的；而加强对保健食品企业的合规监管，则是对保健食品企业监管工作的重中之重，也是保健食品安全协同治理的关键一环。实际上，在很多现代国家和国际组织中，企业合规管理体系已经成为政府部门监管企业的一种重要法律制度[17,32]。前已述及，从2018年11月起，国务院国有资产监督管理委员会就要求中央国有企业健全合规管理体系；而早在2017年6月，中国证监会就发布了《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，开始在证券公司和证券投资基金管理公司中推行强制合规制度。鉴于保健食品安全领域问题较多的现状，我国应该在保健食品企业中强制推行合规管理体系，并对保健食品企业实行有效的合规监管。在保健食品行业建立合规管理体制，既可以确保保健食品企业自身及其员工都积极地履行合规责任，使保健食品企业自觉合法合规经营，又可以使保健食品企业走向国际市场时不因缺乏合规管理体系而无法应对其他国家的合规监管，还可以与未来要实施的行政和解制度相结合，不断地在经营中健全企业的合规管理体系，因为企业的合规承诺及其履行情况是监管机关监督保健食品企业履行行政和解协议的重要方面。

具体来看，借鉴前述国务院国有资产监督管理委员会和证监会关于合规管理的相关文件，保健食品企业的合规管理体系建设应包括以下几个重要方面：1）合规管理的责任主体，既包括保健食品企业，也包括其工作人员，即保健食品企业的董事会及其组成人员、监事会及其组成人员、经理层（即高级管理人员）、生产和质量控制、销售等关键部门的负责人及其相关工作人员。因为保健食品安全事关人民群众的身体健康，在条件允许的情况下，保健食品企业应该像证券公司和证券投资基金管理公司一样建立全员合规的管理体系。应该借鉴中央国有企业和证券行业的做法，在保健食品企业中设置合规委员会和合规负责人，规定合规负责人是高级管理人员，直接向董事会负责，并且规定合规负责人不得兼任与合规管理职责相冲突的职务，不得负责管理与合规管理职责相冲突的部门，以免影响其正常履职。2）合规管理的内容，是上述合规责任主体要熟悉并遵守保健食品行业的法律、法规、规章及规范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度，以及行业普遍遵守的职业道德和行为准则，因为合规管理所要符合的“规”，虽然主要是法律、法规和规章，但也包括上述其他内容[33]。3）保健食品企业合规管理的重点主要是防止出现前文提到的虚假宣传和传销这两个在实践中最突出的问题（但根据实际情况又不限于这两个问题）。这样合规工作就做到了重点突出、有的放矢，以真正解决实际问题。4）监管部门将保健食品企业的合规管理体系建设及执行情况作为对保健食品企业日常监管尤其是事中事后监管的重要内容，则正好符合了国家“放管服”改革的要求，不但很好地贯彻了《优化营商环境条例》中规定的创新体制机制、完善法治保障、建立政企沟通机制的要求，还是推行《优化营商环境条例》所要求的规范和创新监管执法，尤其是推行信用监管（合规则进行信用激励，违规则进行信用惩戒）的重要手段。例如在美国，法院的裁定、FTC或者FDA的命令或者所同意的行政和解协议中，一般就包括以下内容，即禁止违规企业做虚假的收入宣传和未经验证的健康说明；如果保健食品企业是MLM企业，则其必须确保其宣传材料不是误导性的，确保其给予销售人员的报酬来源于真正想要其商品或者服务的消费者的支出而不是来自于所招募的更多的销售人员自身的支出（即不构成传销），并且企业要就此作出合规承诺；此外，还要在未来数年甚至20 年内，每年提供一个由独立的审计机构出具的该企业的合规报告，来确保其在未来相当长的时间内诚信地健全合规管理体系，履行合规承诺[22,34]。这种做法将监管、执法与合规管理结合起来，使对企业的合规管理成为监管部门监管和执法的主要内容之一，有效地促进了保健食品企业合规经营的状况，并且把保健食品企业有机地纳入了保健食品安全治理体制中来，值得我国借鉴。另一方面，应引入行政和解制度。如前所述，行政和解制度已经成为世界范围内行政执法领域的发展趋势，其意义巨大。合规与行政和解和谐共生的情况在美国有非常典型的表现：在美国，虽然几乎所有联邦政府部门都可以对相关企业行使监管职权，但是在从事行政监管过程中，运用合规手段实施监管活动的通常只有司法部、FTC等几个部门，而卫生和公共服务部，尤其是其下属的FDA则是其中非常重要的部门[17]。正如FDA前委员McClellan所言，FDA经常和FTC一起合作，并与联邦司法部等部门一起行动，与违反合规监管的保健食品企业或药品企业达成包括行政和解、刑事和解、民事和解及企业合规内容在内的一揽子协议，以促进企业越来越合规[35]。例如2012年12月，FDA下属的刑事调查办公室和联邦司法部等部门一起与违规的生物科技巨头Amgen Inc.及其关联公司等达成了一揽子协议，Amgen Inc.及其关联公司同意支付7.62亿 美元作为一揽子协议的和解金，这是截止当时美国历史上类似案件中单笔金额最大的[36]。

美国的做法值得我国借鉴。我国有必要在保健食品安全协同治理过程中引入行政和解制度，其合理性在于以下几点：1）行政和解可以节约行政资源和成本[37]，使得行政监管效果达到更佳。正如国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》所指出的“政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本”。行政和解可以在行政监管资源有限的前提下尽可能地节约执法成本和社会成本，使监管效果达到最大化。正如有学者指出的，执法和解在应对执法困难、化解执法纠纷、节省行政成本、提高行政效率方面能发挥传统行政执法所不具备的重要功能，这是理论界和实务界的基本共识，也是执法和解能在法律制度上得以确立并在实践中得以实施的原因[38]。2）行政和解可以教育被监管对象，使其积极、主动地实施和完善企业合规计划，进而减少其未来不合规行为发生的可能性。需要强调的是，达成行政和解可以更好地起到教育被监管对象并进而减少违规行为发生的监管效果。达成行政和解协议，给健康服务的提供者们以如下教育：当其将自己的经济利益置于其顾客的健康利益之前时，其要为此付出沉重的代价[39]。实际上，在行政和解过程中，通常是将违规企业的未来合规承诺（即遵守法律等规则的承诺）作为和解条件的。例如在2020年5月美国药品执法管理局与一家制药企业Adkins Pharmacy Inc.达成的一揽子协议中，就包括一份3 年的合规监管协议，该协议就对要求该违规企业增加报告次数和质量、加强对该企业的合规监管以及该企业未来仍然不合规时的处罚措施等进行了规定[34]。因此，行政和解制度可以进一步促进保健食品行业的合规管理，对保健食品企业进行卓有成效的教育，并进而使促进保健食品安全治理工作，是实现该领域协同治理的重要途径。3）将行政和解制度引入保健食品安全协同治理机制，还可以使受损害的消费者获取赔偿金、使积极举报的消费者获得较为充足的奖励金，这一点将在3.2节中展开论述。

3.2 健全对保健食品消费者的教育和保护机制

市场监管的目标是控制市场风险、保障市场安全、保护社会公众等市场主体的合法权益[40]，在美国，保健食品监管政策的最终目标是保护公众（即广大消费者）的健康[41-42]，我国《食品安全法》第一条也开宗明义地规定：“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法”。而保护消费者的途径，既包括《食品安全法》《食品安全法实施条例》等法律法规所规定的对消费者进行教育和警示、对有问题的保健食品进行召回等，也包括《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》《国家食品药品监督管理总局、财政部关于印发食品药品违法行为举报奖励办法的通知》（以下简称“该《举报奖励办法》”）所规定的鼓励举报等举措，还可以包括本文所建议的由监管机关主导而对受损害的消费者进行补偿、在保健食品安全领域的民事诉讼中引入“默示加入，明示退出”的集团诉讼制度等。下面将从3 个方面分析如何健全对保健食品消费者的教育和保护机制。

第一，完善消费者教育手段，丰富消费者教育内容。保护保健食品行业消费者的首要途径就是进行消费者教育。如果把消费者教育工作做好，千千万万的消费者就具备了自我保护能力，则其受欺诈和权益损害的几率会大大降低，保健食品监管效果和整个保健食品安全协同治理的效果都会有明显的提升。鉴于市场监管总局特殊食品司的官方性，以及其在保健食品消费者心中的权威地位，由该机构对保健食品消费者进行安全等方面的教育会产生很好的效果。因此，一方面，在市场监管总局特殊食品司的官方网站、微博、微信公众号等所有官方媒体上发布与消费者购买、使用保健食品常用的法律法规，以及关于识别对消费者进行虚假宣传、传销等典型的保健食品违法行为和以会议、讲座、“免费义诊”为噱头的常见消费陷阱的知识，使消费者对保健食品安全所涉及的常用法律法规和知识有较全面的了解，对保健食品的“新营销模式”保持清醒的认识，并在此基础上做出理性的选择。另一方面，借鉴美国FTC和FDA的一些经验，在市场监管总局特殊食品司的官方网站上以消费者警示等各种形式较详尽地公示监管部门对违规保健食品企业的执法案例（本文所引用的美国保健食品安全方面的案例基本都来自于FDA和FTC的官网，FDA和FTC在其官网上都专门开辟了消费者教育网页，介绍保健食品安全方面的常用法规、典型案例、消费注意事项等），尤其是事关消费者重大利益而消费者容易被虚假宣传、传销等行为误导的一些典型案例，并从中总结出规律性的经验性知识，供消费者学习和借鉴，从而通过这些现实、具体的案例增强消费者的辨别能力。此外，国家市场监管总局广告监督管理司在其官方网站关于其职责的介绍中，专门提到对保健食品广告的审查工作[43]，足见我国对保健食品广告监督管理工作及保健食品消费者保护工作的重视，也说明该司发挥着类似于FTC在保健食品广告监管方面的作用。因此，建议国家市场监管总局广告监督管理司在其官网等官方媒体上也开展对保健食品消费者的教育工作，从消费者如何识别保健食品广告中的陷阱、误区和其他风险的角度对消费者进行教育，其形式和内容可以参考上述对特殊食品司的相关建议中提到的形式和内容。而且，由于特殊食品司和广告监督管理司都是国家市场监管总局的下属司局，其在消费者教育和保护方面的配合协同效应应该比美国的FDA和FTC这两个相互独立的政府部门更强。

第二，对消费者予以物质补偿和激励。对保健食品行业权益受损的消费者进行物质补偿，是指由监管机关主导而将一些在执法过程中取得的资金补偿给受损害的消费者；而对参与保健食品行业安全协同治理的消费者进行物质激励，是指对举报保健食品企业不合规行为的消费者予以物质奖励。对前者而言，因为给消费者造成损害的是保健食品企业，因此不可能也不应该从政府预算中列支对受损害的消费者的补偿；对后者而言，虽然根据该《举报奖励办法》的规定，是由地方各级政府预算列支举报奖励资金，但是一来列支的资金毕竟是有限的，且各级政府预算本身就很紧张，二来政府预算支出大部分来自于纳税人缴纳的税款，即使有一部分来自于对企业的罚款，也难以与对被举报的某个具体保健食品企业的罚款一一对应，更何况该具体保健食品企业可能因为各种原因未必最终缴纳罚款，而这显然与罚当其责的法治原则、行政法基本原则中的比例原则[44-45]、行政处罚所应遵循的公平原则都是不太相符的[44]。因此，应该寻找对消费者进行补偿和激励的新途径，而对行政和解过程中所取得的和解金进行合理分配就是一个很好的选择。具体来看，在保健食品安全协同治理问题上，可以通过将行政和解中取得的和解金公平分配给受损害的消费者、奖励对保健食品企业不合规行为的调查提供举报线索的消费者的方式，来实现让消费者从保健食品安全治理环节中的消极、被动角色转变为积极、主动角色的目标，从而使得保健食品安全治理各环节更加平衡，也更有成效。

进一步而言，传统行政执法模式很少甚至没有考虑到受违法行为损害的第三人利益，正如有学者所指出的，行政管制对公共管理机构职员的依赖极大，而且行政管制首先是为了竭力阻止、防止侵害的发生，而不是对受害人实施损害赔偿[46]。因此，在传统的行政执法体制下，行政主体对行政相对人的不合规行为进行惩治后，受行政相对人（在本文的背景下即指保健食品企业）损害的第三人（在本文的背景下主要是消费者）的利益没有得到应有的维护。而作为公私合作的一种新形态的行政和解制度的执法优势之一即在于，通过协商和沟通的柔性方式实现了行政相对人权益、第三人利益及公共利益的全面关照[19]。从这个意义上来说，行政和解是一种兼顾对违法违规者制裁和对利益受损者进行补偿的行政方式[47]。而我国有关主管机关的领导也明确指出，虽然行政和解主要是通过行政主体与行政相对人达成行政和解协议的形式来明确双方主体之间的权利义务关系，但是通过行政相对人交纳一定的行政和解金以补偿利益受损者的方法则可以补偿受损者等利害关系人的损失[20]。

在美国，往往是将对违规企业的刑事、行政和民事调查一起进行，并最终由政府相关部门代表国家利用政府各部门在调查中的优势条件和地位，与违规企业最终达成一揽子协议，在促进企业进一步合规的同时，保护了第三人及公众的利益。该等一揽子协议中的民事和解协议是由政府代表受损害的组织和个人同违规企业达成的，其和解金受益者包括了受损害的组织和个人、提起公益诉讼或者举报的人。例如在前述2012年12月美国生物科技巨头Amgen Inc.及其关联公司与FDA下属的刑事调查办公室等多家联邦和地方政府部门达成的一揽子协议中，将民事和解协议中的和解金6.12亿 美元支付给了受害人即消费者所投保的医疗保险组织、医疗补助组织和政府保险系统中的其他组织，1 500万 美元用于相关公益诉讼的和解，其中部分和解金给了提起公益诉讼的人[36]。而在2019年FTC与涉嫌传销的保健食品企业AdvoCare达成的行政和解协议中，除了禁止该企业继续从事MLM外，还将从该企业及其前负责人处取得的1 500万 美元和解金支付给了因传销而受损失的消费者（即传销中的“下线”）[11]。此种做法值得我国借鉴。当然，因为行政和诉讼体制的不同，我国不能完全照搬美国的做法。

在我国，根据宪法、行政法及诉讼法的相关规定，行政机关没有权力或者义务代表消费者等公众作为与行政相对人达成民事和解协议的主体；并且，民事公益诉讼都是由消费者保护协会等公益组织提起的（因此不能从公益诉讼的被告赔偿金或者和解金中拿出钱来奖励提起诉讼的公益组织），所以我国只能在借鉴美国经验的基础上，根据自己的行政体制和诉讼制度来设计补偿和奖励消费者等利益相关者的制度。实际上，我国已经在证券监管领域于2015年通过证监会颁布《行政和解试点实施办法》而引入了行政和解制度，并且在该办法第三十五条规定，行政相对人因其涉嫌违法行为造成投资者损失的，投资者可以向行政和解金管理机构申请补偿。中国证监会与财政部于同年共同制定并颁布的《行政和解金管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）第六条规定：“行政和解金的管理应当遵循专户管理的原则，专门用于补偿投资者因行政相对人行为所受的损失”。暂行办法第七条第二款规定：“行政和解金在补偿投资者后仍有剩余的，应当上缴国库”，即确立了行政和解金优先赔偿投资者损失的原则，该原则在证监会于2020年根据新《证券法》颁布的《证券期货 行政和解实施办法（征求意见稿）》中得到保留[48]。该原则无疑对保护投资者的利益是有利的。因此，在保健食品安全领域引入行政和解制度时，应该坚持保护作为弱势群体的消费者利益的原则，把行政和解金全部或者部分补偿给利益受损害的消费者作为保健食品行业行政和解制度建设中的重要内容予以规定，以更好地保护消费者的权益。何况保健食品企业所缴纳的行政和解金有相当部分是来自于消费者向这些企业购买违法违规保健食品所支付的价款。同时，在该《举报奖励办法》规定的由地方各级政府预算列支举报奖励资金的基础上，可以借鉴美国的做法，将行政和解金拿出相当比例作为对进行举报的消费者、企业内部人士等人员的奖励的来源[36,49]，这样就增加了对消费者举报行为的奖励力度，也同时激发了消费者、企业内部人士等人员举报保健食品领域违法犯罪问题的积极性，使消费者从被动的受保护者，转变为主动的监督者；这种做法同时也激发了包括消费者在内的全社会人士通过举报等行为参与保健食品安全协同治理的积极性，这就进一步丰富了保健食品安全协同治理的内容。

第三，建立“默示加入，明示退出”的集团诉讼制度。在保健食品的民事诉讼领域能更好地保护消费者的利益，既可以丰富保健食品的治理机制，又可以把检察院、法院等司法机关和律师纳入保健食品的协同治理机制。首先需要指出的是，根据《民事诉讼法》第五十五条、《行政诉讼法》第二十五条等条款的规定，我国已经分别设有消费者协会等组织提起公益诉讼（必要时检察机关可以在此类公益诉讼中支持起诉）、检察行政公益诉讼制度作为保健食品协同治理中的两个重要制度。鉴于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》有关条款已经对民事公益诉讼制度做了较为细致的规定，而《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》已经对食品（包括保健食品等）安全治理中的检察行政公益诉讼制度做出了较为详细的规定，故本文主要研究在保健食品纠纷解决及保健食品安全协同治理领域建立“默示加入，明示退出”的集团诉讼制度之问题。

所谓集团诉讼，又称为集体诉讼，有广义和狭义之分。广义的集团诉讼是一种集合性的学术概念，是指当事人一方人数众多而被认定为一个诉讼主体的诉讼[50]。而狭义的集团诉讼，实际上是特指以美国的class action（集团诉讼或者集体诉讼，以下称为“美国式的集团诉讼”）为代表的一种诉讼模式，是指当一个大规模的群体与某一事实有利害关系时，一人或数人可以作为代表而不必联合集团中的每个成员起诉或应诉的一种诉讼方式[51]；其特点在于“默示加入，明示退出”，即某集团诉讼的结果对该集团中的所有成员都具有法律效力，除非该集团中的一个或数个成员明确表示其不受该集团诉讼裁判结果的约束[52]。本文中的集团诉讼一词，是指从广义上所使用的，包括狭义的集团诉讼和我国的代表人诉讼。

在美国，尽管集团诉讼制度遭到了一些批评，例如存在代理诉讼集团一方的律师有时候只为了自己挣到大笔的律师费而没有将诉讼集团成员的利益放在优先地位的问题，但是监管机关和消费者保护组织大多是支持集团诉讼制度的，因为自身受到有限资源和某些时候政治压力的局限，所以联邦和有些州的监管机关希望通过由私人律师提起的集团诉讼为企业合规运营提供更多的激励[53]。因此，美国的集团诉讼在保护个人利益以外，更加注重对侵权者的惩治与警告，即对公共利益的保护[54]。近年来，与药品领域的集团诉讼类似，整个食品（包括保健食品）领域的集团诉讼在美国都呈井喷之势[55]。在保健食品领域纠纷类型方面，虚假陈述类纠纷在保健食品集团诉讼所有纠纷类型中占了最大比例[56]。而且，保健食品虚假陈述类诉讼一般都是以集团诉讼的形式被提起和处理的，因为单个消费者的损失一般都是比较少的[57]。典型的例子是，2013年3—12月律师代理消费者在美国加利福尼亚、纽约等7 个州提起的对保健品企业巨头GNC（general nutrition center）虚假广告的诉讼，都是以集团诉讼的形式提起的[58]。

在我国，2020年3月开始实施的新《证券法》在第九十五条第三款规定了证券领域之“默示加入，明示退出”的集团诉讼制度，此款规定借鉴的是美国式的集团诉讼；其与美国式集团诉讼的区别在于，美国式的集团诉讼并非由投资者保护机构而一般是由律师接受投资者委托而进行的。因此在保健食品安全所涉的民事诉讼领域应该引入“默示加入，明示退出”的集团诉讼制度，这样既可以有效地解决中共中央、国务院于2019年5月发布的《关于深化改革加强食品安全工作的意见》中提到的食品安全领域存在的“违法成本低，维权成本高”的问题，又与保健食品安全治理机制中已有的消费者协会等组织提起的民事公益诉讼和检察行政公益诉讼制度形成协同态势，并且可以使检察院、法院等司法机关也更积极地参加保健食品安全的协同治理（例如可以参考检察院支持民事公益诉讼的已有做法，而在必要时由检察院支持集团诉讼，因为检察院在取证等诉讼程序方面有更多的优势）。这样，一方面可以使专业律师有动力作为原告的代理律师帮助受损害的原告提起诉讼（因为诉讼标的金额往往比较大，这种集团诉讼的律师费往往采取收费比例比较高的风险收费模式，因此律师费也往往比较高，相信会有不少律师愿意代理此领域的集团诉讼业务），把愿意代理集团诉讼的律师也纳入保健食品安全协同治理机制；另一方面可以使因为食用有问题的保健食品而受害的广大消费者利益较便捷地得到赔偿，如此则可以有力地改变部分保健食品企业漠视分散而弱势的消费者权益而肆意妄为的现状，也最大限度地体现了司法为民的要求。

4 结 语

在中央文件和有关法律法规多次强调食品安全的大背景下，针对保健食品安全领域存在的虚假宣传和传销等不合规问题，鉴于我国在保健食品安全协同治理机制中存在的监管和执法措施、消费者教育和保护方面仍然有不足之处。首先，应全面、系统地在保健食品行业建立合规监管制度，在对保健食品行业执法过程中引入行政和解制度，改变一味片面地加重处罚的做法，实现对保健食品经营企业处罚和激励并重、短期效果和长期结果兼顾、内部合规和外部约束同时发挥作用的3 个“两手硬”的监管效果；其次，要在主管部门的官方媒体上做好消费者教育工作，使其获得对危害保健食品安全不合规行为的免疫力；然后，建议把行政和解过程中取得的行政和解金全部或者部分地补偿给受损失的保健食品消费者、奖励给积极举报的消费者，这样就可以激发作为保健食品协同治理机制环节中最弱势环节——消费者举报的积极性，使之成为保健食品安全协同治理机制中的一个积极环节；最后，在保健食品安全协同治理领域建立“默示加入，明示退出”的集团诉讼制度，可以更好地发挥律师、法院和检察院的作用，使保健食品安全协同治理的内容更加丰富，机制更加健全，效果更加长久。