徐泽平

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430070)

随着我国社会和经济的发展，合法建造建筑物的民事主体的融资需求日渐迫切。为满足这一需求，《物权法》第180条明文规定在建建筑物可以进行抵押，并自抵押登记时抵押权设立，但是对在建建筑物抵押登记的相关问题没有进行具体的规定。如《不动产登记暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)第77条①要求当事人在建筑物竣工后申请抵押物变更登记，却没有规定未申请的效力问题。在实践中，因在建建筑物抵押情形的增加而引发愈来愈多涉及竣工时未申请抵押权登记变更的纠纷。由于此行为效力没有明确的法律规定，导致司法实务标准不一，故对该问题的研究存在理论价值和现实意义。

鉴于我国对在建建筑物抵押未进行体系化规定，只有对在建建筑物抵押中相关概念予以明确，厘清在建建筑物抵押权登记性质究竟属于预告登记还是本登记后，才能准确确定规范的适用。在探讨在建建筑抵押的相关问题之前，必须明确在建建筑物的概念。《细则》中第75条第3款规定，②在建建筑物一方面必须是正在建造中的建筑物，另一方面则要求该建筑物尚未办理所有权首次登记。当建筑物满足这两个要件时，才可以设立在建建筑物抵押权。[1]但根据《细则》第77条的规定，在建建筑物竣工之后，方可办理建筑物所有权首次登记。这说明在符合法律规定情况下，不存在已经办理所有权首次登记却正在建造中的建筑物。这意味着“尚未办理所有权首次登记”这一条件的存在与否，对在建建筑物的认定并未起到限缩作用，没有产生实质性影响。同时，《细则》中对在建建筑物的认定并没有考虑建筑物的合法性问题。《物权法》第30条规定，合法建造的房屋才可以设立物权，非法建筑物是不能抵押的，如此规定的目的是为了防止利用非法建筑物进行非法的牟利活动损害他人利益。鉴于此，笔者认为在认定在建建筑物时，所需要考量的仅为该建筑是否处于“正在建造中”的状态及是否合法，《细则》中“尚未办理所有权首次登记”的规定主要是对在建建筑物特征的描述而非概念要件。综上，在建建筑物的概念为“合法的正在建造中的建筑物”。

一、在建建筑物抵押权登记性质

由于在建建筑物的性质属于不动产，因此在抵押时登记是一项必经流程。而在建建筑物抵押权登记属于预告登记还是本登记，在理论和实务中均存在着较大争议。预告登记时抵押权并未设立，而本登记时抵押权设立，因此在建建筑物抵押权登记性质将影响到抵押权设立时间，确有必要对其予以界定。

支持在建建筑物抵押权登记为预告登记的人认为，根据《物权法》第30条的规定，在建建筑物由于没有建成，因此无民事主体对其享有所有权，也不能办理不动产登记。按照不动产登记连续原则，此时在建建筑物不能办理抵押权本登记，只能进行预告登记。[2]同时由于在建建筑物尚未建设完成，具有不特定性，抵押权登记的实质是在为将来建成的建筑物设定抵押权的债权，待建筑物完成时，可以据此请求设立抵押权。[3]所以此时抵押权登记并未设立抵押权，属于预告登记。从《细则》第77条来看，也可以得出在建建筑物抵押权登记是预告登记的结论。如果其是本登记，那么不会规定在工程竣工后需当事人申请将在建建筑物抵押权转为建筑物抵押权登记。此类进行登记之后在达成某种条件情况下转为抵押权登记的方式，符合预告登记的特征，因此有学者将在建建筑物抵押权登记认定为预告登记。[3]并且有观点认为在建建筑物抵押登记和预售商品房抵押登记具有同质性，其区别仅在于抵押人不同，既然后者属于预告登记，那么前者也应当属于预告登记。[4]这种观点在实务中也有所体现。在《细则》颁布之前，山西省高级人民法院在一则判决中就将在建建筑物抵押登记认定为预告登记。③在《细则》颁布之后，辽宁省朝阳市中级人民法院则也曾做出过类似的判决。④

支持在建建筑物抵押权登记为本登记的人论述理由主要分为三方面。第一点是从法条角度论证，依据《物权法》第187条和《担保法》第47条的规定。《物权法》第187条中明确规定了以在建建筑物抵押的应办理登记且抵押权自登记之时设立，《担保法》47条也规定了在建建筑物办理抵押登记后，法院应认定抵押有效。据此两条法律规定可以看出在建建筑物抵押权登记属于本登记。[5]第二点是从抵押的范围分析，认为在建建筑物抵押时，债权人所看重的是已经建成部分的价值，基本不考虑尚未建成部分。因此所抵押的范围实质上就是建成部分和在建建筑物所占土地的使用权，与建筑物抵押基本相同，其抵押权登记为本登记。第三点则是从利益均衡出发，如果将在建建筑物抵押权登记认定为预告登记，那么此时形成的是请求权而非抵押权。[6]根据《物权法》第20条第2款的规定，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。具体而言，在建建筑物竣工之后即可进行不动产登记，那么债权人此时想要确保抵押权登记，必须时刻关注在建工程动向，以免因错过时间而丧失抵押权。一旦债权人在竣工后三个月内未申请登记，其将不享有抵押权，这加重了债权人的负担，不利于对债权人合法利益的保护。在现实判例中，也有判决支持该观点。例如最高人民法院在一则判决中适用了《物权法》第187条规定，认为在建建筑物抵押权自登记时设立。⑤

通过对两种观点的对比梳理，笔者更支持本登记说，除了上述合理理由之外，也在于预告登记说存在诸多不妥之处。首先，预告登记观点中所提出的“无民事主体对在建建筑物享有所有权”的论述理由略显不妥。按照《物权法》第30条规定建筑物在建成之前是无法设立所有权的，但是这样的规定存在明显缺陷，尤其是在法律明文规定在建建筑物可以抵押之后。如果认定在建建筑物为无主物，必然会引发诸多问题。一方面，何类民事主体可以对在建建筑物进行抵押。现行法律并未规定无主物的抵押人，意味着无人有资格抵押在建建筑物，从而使得《物权法》第180条的规定成为一纸空文，这显然是违背立法初衷和现实情况的。另一方面是在建建筑物的买卖问题。在实践中，可能会出现房地产开发商由于资金等问题无法完成建设，将在建建筑物出卖给其他开发商继续建造的情形。这样的行为可以有效避免烂尾楼的出现和减少开发商与承建人之间的经济纠纷，是百利而无一害的，从立法目的和现实需求角度看都应该是允许进行的。但是如果遵照《物权法》第30条的规定，则此时在建建筑物未设立所有权，开发商是无权将其出卖给他人的。换而言之，在建建筑物如果无法完成，那么开发商对其将无法签订有效的买卖合同。综上，《物权法》第30条的规定欠妥，在建建筑物应当属于有主物，其所有权如前文所述归属在建建筑物所在土地的使用权享有者。

其次，《细则》第77条要求竣工后，将在建建筑物抵押权登记变更为建筑物抵押权登记，是因为根据在建建筑物的概念定义，此时的建筑物已然不是在建建筑物，那么就不存在以在建建筑物为抵押物的抵押权，因此才需要进行变更登记。所以该规定并不能有力论证在建建筑物抵押权登记属于预告登记。

最后，认为在建建筑物抵押登记和预售商品房抵押登记具有同质性也是缺乏合理依据的。诚然从抵押物状态而言，两者抵押的都是处于建造中的建筑物，但是这两种抵押最明显的区别在于，在建建筑物抵押时，在建建筑物所有权归抵押人所有，这是抵押人以自己所有之物进行的抵押，而在预售商品房抵押中，抵押人为预购人，此时其并不享有预售商品房的所有权，这是抵押人以自己无所有权之物进行的抵押。[5]两种抵押形式完全不同，故而其登记也不具有同质性，自然无法据此得出在建建筑物抵押登记属于预告登记的结论。

二、未申请登记变更的实践争议

(一)现行规范中的问题

《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《办法》)和《细则》均规定了在建建筑物竣工后抵押权登记的问题，区别在于《办法》要求的是重新办理抵押权登记，这似乎是要求先注销原登记再办理新登记，[7]而《细则》则要求当事人申请将在建建筑物抵押权登记变更为建筑物抵押权登记，即无需注销直接转化。《办法》的规定存在两个问题，一方面，在不动产重复抵押情况下，抵押权人的优先受偿权顺位是根据抵押登记的时间确定的。重新办理抵押权登记会使得在建建筑物抵押权人丧失其本来享有的优先顺位。另一方面，重新办理抵押权登记会导致在注销原登记和办理新登记之间出现空白期，在此时间段内抵押权人将处于丧失抵押权的状态，如果此时出现不动产转让或查封等情况，抵押权人将无法行使相应权利。[1]相比之下，《细则》采用直接申请“转为”的方式，更有利于保护抵押权人的合法权益。并且根据新法优于旧法的原则，关于在建建筑物竣工后的抵押权登记问题目前适用《细则》第77条的规定。

但是《细则》第77条中并没有规定如若竣工后当事人对在建建筑物抵押权登记未申请变更的效力。笔者通过查阅司法判决和在建建筑物抵押权相关文献后分析发现，由于《细则》为2016年1月1日公布并实施，再加之在建建筑物抵押的特殊性，因此在司法实践中仅可查到一例适用《细则》第77条的民事判决且并没有涉及未申请抵押权登记变更的效力问题，然而这并不表示司法界对此问题没有观点和争议。虽然并没有直接的判例可以表明裁判者对于未申请抵押权登记变更的态度，但是从其他未直接适用该条款的判决中尚可推知对于未申请的效力在司法中存在着不同观点。而在学界，学者聚焦的更多在于在建建筑物抵押权登记的性质和效力问题，而对建筑物竣工后未申请抵押权登记变更的效力⑥却鲜有提及。

(二)司法裁判中的争议

通过判决可以推知司法界对该问题的观点主要分为两种。在部分的司法判决中，在建建筑物抵押权登记被认定为预告登记，直接适用《物权法》关于预告登记的规定。由此类判决可知，当在建建筑物竣工后，如果当事人未申请抵押权登记变更，此时债权人享有的仅为请求权而非建筑物抵押权，那么根据《物权法》第20条的规定，竣工后三个月内若没有申请，则预告登记失效，债权人将无法享有抵押权。但对此观点，前文已经详述，将在建建筑物抵押权登记认定为预告登记并没有充足的论据，并且如果认定是预告登记而适用预告登记的规定，会与《物权法》第187条在建建筑物抵押权自抵押登记时设立的规定相冲突。而这一冲突问题在判决中往往被避而不谈。除此之外，《细则》第77条的规定显得多此一举。在另外部分判决中，在建建筑物抵押权被认定为本登记，这种认定也是最高院判决所支持的。此类涉及到竣工后在建建筑物抵押权登记问题的判决，由于年代较早，其涉及的是《办法》第34条的规定，但判决中的说理仍可用于推知裁判者对未申请抵押权登记变更效力的观点。例如最高院有判决认为在建建筑物抵押的情况下，抵押权自在建建筑物抵押权登记时设立。建筑物竣工后，若未出现法定抵押权消灭事由，则抵押延续，抵押权人仍旧享有抵押权且可以对抗第三人。⑦由此可以推知，依照持该观点的裁判者之见，抵押权仅会因法定事由而消灭，至于当事人是否申请抵押权登记变更对抵押权的存续并没有影响。这样的观点有着合理之处，但是该观点在说理之中同样存在瑕疵。诚然，在此情况下确实没有出现抵押权消灭的法定事由，但是想要证明债权人享有抵押权，还必须证明债权人在建成后的建筑物上设立了抵押权。而从登记情况可知，如果未申请抵押权登记变更，那根本不存在以债权人为登记人、以建成后的建筑物为抵押物的抵押权登记，根据不动产抵押权自登记时设立的规定，此时债权人抵押权未设立。该观点并没有对此进行证明，因此认定抵押延续的说理证明力略显不足。

括而言之，据笔者所查阅的资料情况观之，目前在我国无论是司法界还是学术界，对于在建建筑物竣工后当事人未申请抵押权变更的效力，均没有给出合理的解释说明。

三、未申请登记变更的效力分析

在建建筑物竣工后申请抵押权登记变更是在《细则》中的规定，并没有在法律法规中加以明确，但申请行为可能对抵押权的设立有着重要影响。因此明确未申请行为会产生何种影响确有必要。分析可知，当抵押双方在抵押时约定抵押物为已建成部分和未建成部分情况中，建筑物竣工时的抵押物就是完成后的抵押权，根据双方合意即可知道此时抵押权人对建筑物享有抵押权，未申请登记不产生影响。因此需要通过论证明确的是对以在建建筑物已完成部分作为抵押物的情形下，建筑物竣工后未申请抵押权登记变更的效力问题。对该问题的讨论的实质是对建筑物竣工后抵押权是否延续的讨论。如果抵押权延续至建成的建筑物，则未申请登记变更对抵押权人取得抵押权没有影响。笔者虽然尚未发现司法界和学界对未申请登记变更有直接的论述，但是通过裁判者和学者对在建建筑物抵押权范围的论述，发现依《物权法》第182条规定的房地一体原则可以确定建筑物竣工后抵押权是否延续，从而确定未申请登记变更的后果。

在通过房地一体原则确定未申请抵押权变更效力时，首先应当明确一个问题：《物权法》第200条规定了建设用地使用权抵押后新增建筑物不属于抵押财产。那么在建建筑物抵押中，作为抵押物的建筑物在竣工后是否为新增建筑物呢？

笔者认为此类建筑物不属于新增建筑物。按照房地一体的原则，土地使用权和在建建筑物是一并抵押的。根据对在建建筑物的认定标准，在建建筑物开建于抵押之前，竣工于抵押之后，所以在此情况下的竣工建筑物即为建设用地使用权抵押前开建抵押后建成的建筑物。假设此类建筑物属于新增建筑物，这就意味着，在建设用地使用权抵押之后到建筑物建成之间，此时处于在建状态的建筑物为抵押物，而当该建筑物建成的那一刻，抵押权人丧失了建筑物的抵押权，这是于法无据的，同时也缺乏现实合理性。如此认定会造成无法避免的问题。在抵押时债权人会对抵押物的价值进行评估，从而确定是否同意签订抵押合同。当在建建筑物抵押时，此时债权人有两种选择，一是仅评估建设用地使用权价值，二是评估建设用地使用权和在建建筑物价值。如果采用第一种评估方式，那么实质上是忽略了在建建筑物的价值，有违立法目的，使得允许在建建筑物抵押的法律规定失去现实价值。如果依照前述对建筑物的认定，采取第二种评估方式，那么在建建筑物竣工之时，抵押物价值会大幅减少，将严重损害抵押权人的合法权益。显而易见，在建建筑物抵押中，作为抵押物的建筑物竣工后不属于《物权法》第200条中的“新增建筑物”。

确定此类建筑物不属于新增建筑物之后，那么抵押权的延续问题就可以迎刃而解。依房地一体中“房及于地”的原则，当债务人将在建建筑物抵押时，建设用地使用权被一并抵押给债权人。抵押登记之后，债权人设立的不仅是对在建建筑物的抵押权，也包括对建设用地使用权的抵押权。根据我国法律规定，抵押权在设立后仅会因法定事由或当事人约定而消灭。建筑物的竣工既非法定消灭事由也不是当事人约定的消灭条件，因此不会影响建设用地使用权的抵押权，即当建筑物竣工时，债权人仍旧享有建设用地使用权的抵押权。再根据“地及于房”的原则，当建设用地使用权抵押时，该土地之上的建筑物也一并抵押。可推知，在建设用地使用权处于抵押之中时，其上建筑物也处于抵押之中。例外情况仅在于建筑物为新增建筑物时，该建筑物不在抵押之中。而前文已述此时的建筑物不属于新增建筑物，那么由于债权人享有对建设用地使用权的抵押权，所以也享有对竣工建筑物的抵押权。综上所述，在建建筑物抵押中，当抵押物竣工时，抵押权延续，债权人享有对竣工建筑物的抵押权，未申请登记变更不影响抵押权的取得。

四、结语

《物权法》规定的在建建筑物抵押制度是我国现实需求的产物，极具中国特色，并且在国内对该制度尚有争议，法律规定上也存在冲突，因此为避免过度混乱，本文对相关问题的讨论以国内规范、学说和判例为基础，并没有与国外的制度与经验进行对比。通过论证可以发现，《细则》第77条要求的申请在建建筑物抵押权登记变更特殊之处在于在建建筑物竣工后形成的建筑物与在建建筑物有着本质性不同，[8]即抵押物未经当事人合意变更为了新的不动产。因而对于未申请登记变更的效力问题，无法适用一般规定，需依据房地一体原则来确定在建建筑物竣工后在建建筑物抵押权登记未申请变更不影响抵押权人取得建筑物抵押权。

事实上，在建建筑物抵押制度属于抵押制度的一种，其作用在于担保抵押权人的债权。从制度设立的原因来看，以在建建筑物抵押是我国目前非常普遍的做法。由于在建建筑物是不断变化的，在现实社会中其能否竣工、何时竣工对于抵押权人而言均无法确定。如果未申请抵押权登记变更会影响抵押权，那么抵押权人未确保能够获得在建建筑物抵押权，需要时刻关注建筑物的建设进度，这实际上是加重了抵押权人的负担，抵押权人极可能因为很小的疏忽导致抵押权受损，不利于对抵押权人合法利益的保护。故而，从理论角度分析论证得出的未申请抵押权登记变更不影响建筑物抵押权取得的结论，也是符合现实的需求的。

其实，虽然在建建筑物抵押制度不同于一般的抵押，但是就申请抵押权登记变更行为而言，并无特殊之处。而之所以对未申请登记变更的问题需要进行复杂的论证说理，主要在于我国对在建建筑物抵押制度的规定较为混乱，导致分析问题前需要预先明确概念、性质、范围等内容。虽然本文通过说理对该问题予以了明确，但是并没有能够完全解决在建建筑物抵押制度在理论上的冲突和争议。想要确保在建建筑物抵押制度能够更好地发挥现实作用，还有赖于从立法层面对相关问题进行完善。

注释：

①《细则》第77条：“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”

②《细则》第75条第3款：“前款规定的在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。”

③山西省高级人民法院(2014)晋商终字第78号民事判决书。

④辽宁省朝阳市中级人民法院(2018)辽13民终923号民事判决书。

⑤最高人民法院(2019)最高法民终805号民事判决书。

⑥为避免行文冗长，后文“建筑物竣工后未申请抵押权登记变更的效力”统称为“未申请登记变更的效力”。

⑦最高人民法院(2007)民二终字第61号民事判决书。