肖志锋 罗琼

摘 要：间接正犯与亲手犯的关系问题是间接正犯认定中争议较大的问题。由于间接正犯的存在范围与亲手犯的存在范围是一种此消彼长的关系，因而可以从亲手犯存在范围的角度，对亲手犯和间接正犯之间的关系进行探讨，以期能对进一步研究间接正犯的相关问题有所裨益。

关键词：间接正犯;亲手犯;犯罪

一、概述

亲手犯又称己手犯、自手犯等，是指以直接由正犯者本身加以实现为必要之犯罪，亦即，仅构成要件上之特定主体始得以实施构成要件行为之犯罪。此种犯罪，不能以间接正犯之形式实施之。[1]亲手犯概念的提出并不是为了否定间接正犯概念，相反它是以承认间接正犯为前提的。通常否定间接正犯的学者们也会否定亲手犯，同时，那些认为任何犯罪都存在间接正犯的学者们也会对亲手犯表示否定。从某种程度上说，亲手犯的存在范围与间接正犯的存在范围是一种互为消长的关系，也就是说，如果缩小了亲手犯的范围就会导致间接正犯范围的扩大，如果扩大了亲手犯的范围则会导致间接正犯范围的缩小。由此可见，关于间接正犯与亲手犯的问题，应结合间接正犯的成立条件来进行探讨。

由于一直以来，学说上对是否应该承认亲手犯的概念仍然存在争议，下面笔者试将有代表性的观点进行简短介绍，并进行评析。对亲手犯的概念持肯定说的学者一般是从构成要件角度和法律规范角度来进行论述的。[2]而对亲手犯的概念持否定说的学者一般是从因果论的立场和所谓扩张的正犯概念的立场上进行论述的。[3]

笔者赞同肯定说，认为否定说的观点并不可取。从因果论的立场上认为只要肯定在利用他人的人的行为与犯罪结果之间具有因果关系，就可能是间接正犯，以此来否定亲手犯的概念，然而判断某种行为是否构成犯罪，如果只是依据因果关系，而不考虑其他因素，是不可能得出正确结论的。而从所谓扩张的正犯概念的立场上，认为给犯罪结果的实现提供了某种条件的人都是正犯，从而对亲手犯的概念进行否定，由于这种观点笼统地认为只要是给犯罪结果的实现提供条件的人都是正犯，这无疑会不适当地扩大了正犯的范围，从而也必然会忽视构成要件行为的定型意义。因而否定说的观点并不可取。而持肯定说的学者是从构成要件和法律规范的角度来论述亲手犯存在的合理性的，笔者对此表示赞同，同时认为此问题还应结合亲手犯的各种具体情形展开论述，笔者会在下文对此问题进行具体探讨。

由于亲手犯与间接正犯是一种此消彼长的关系，既然承认了亲手犯的概念，也就承认了间接正犯的存在是有一定限制的，当然对于这个问题，学者们还存在着争议。例如，以一定身份为构成要件的犯罪，无身份者利用有身份但无责任能力的人实施该种犯罪，在这种情况下，因缺乏一定身份不能成为直接正犯，可否构成间接正犯呢？对此，理论界存在不同的观点：1、积极说。认为任何犯罪都可以成立间接正犯。2、消极说。认为该种犯罪本身不能成立。3、折中说。认为应当根据不同情况，区别对待。[4]

笔者赞同折中说，认为积极说和消极说不可取。积极说认为任何犯罪都可以成立间接正犯，即使以一定身份为构成要件的犯罪，如果无身份的人利用有身份但无责任能力的人实施该种犯罪，这种无身份的人就构成间接正犯。这种观点必然会导致将间接正犯的范围不合理地扩大，由于认为一切犯罪都可以构成间接正犯，必然会否定亲手犯的概念。持此种观点的论者通常会举这样一个例子，即妇女唆使精神病患者的男子强奸其他妇女，构成强奸罪的间接正犯。的确，这种情况是可以作为强奸罪的间接正犯论处，但不能将此种情形推广到所有情形，从而认为任何犯罪都可以构成间接正犯，因为这显然是一种以偏概全的做法，不但不科学，而且也不符合实际。比如，受贿罪是以国家工作人员的身份为构成要件的，不具有國家工作人员身份的人，在具有国家工作人员身份之人并不知情的情况下利用具有国家工作人员身份之人职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，依据积极说，此种情形中非国家工作人员应该构成受贿罪的间接正犯。然而在此种情形中，具有国家工作人员身份的人由于其本身并不知情，从而其并不具有利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的故意，自然就不会损害国家工作人员职务行为的廉洁性，所以不能将此种情况认定为受贿罪的间接正犯。可见积极说是不可取的。而消极说认为以一定身份为构成要件的犯罪，如果缺乏这种身份，就与构成要件不合，即使利用有身份但无责任能力的人实施该种犯罪，该种犯罪本身不能成立。这种观点的最终结果就是将间接正犯的存在范围不合理地缩小，同样会导致与实际情况不符。在妇女唆使精神病患者的男子强奸其他妇女的场合，由于该妇女在主观上具有利用精神病患者的男子去强奸其他妇女的故意，在客观上由于其实施了利用行为，并使得其他妇女遭到精神病患者的男子强奸，故可对此以强奸罪的间接正犯论处。而如果依据消极说，此种情形就无法认定为强奸罪的间接正犯，这显然也不符合法的理念，因而消极说也是不可取的。通过以上分析可知，不能构成直接正犯的犯罪，是否可以构成间接正犯，不能一概而论，应该依据不同的情况，区分对待。这样才比较科学，才比较符合实际，所以折中说是比较可取的。

由于间接正犯的存在是有一定限制的，同时由于间接正犯的存在范围与亲手犯的存在范围是一种此消彼长的关系，因而亲手犯的存在也是有一定限制的。下面笔者将从亲手犯存在范围的角度，对亲手犯和间接正犯之间的关系进行探讨。

二、亲手犯的存在范围

1、身份犯

第一，由于在不纯正身份犯中，身份不影响定罪仅影响量刑，故仍然可以构成间接正犯，所以不纯正身份犯不是亲手犯。

第二，由法定身份构成的纯正身份犯属于亲手犯，且一般为不真正亲手犯，但也存在不能成立间接正犯的真正亲手犯。例如，公务员利用非公务员之妻子向他人收受贿赂时，可以成立受贿罪之间接正犯;反之，非公务员之妻子利用公务员之先生向他人收受贿赂，无法成立犯罪。而刑法中的伪证罪，已具结之证人、鉴定人、通译等，不可能利用他人加以伪证，非证人之他人，亦不可能利用已具结之证人、鉴定人、通译而为伪证。[5]可见受贿罪是不真正亲手犯，而伪证罪是真正亲手犯。

第三，由自然身份构成的纯正身份犯，不具有特定身份的人是可以利用具有特定身份的人实施该种犯罪从而构成间接正犯的，因而由自然身份构成的纯正身份犯不是亲手犯。如妇女可以通过唆使精神病患者的男子去强奸其他妇女，从而构成强奸罪的间接正犯。

2、目的犯

在有目的者利用无目的的人实施以一定目的为构成要件的犯罪，即利用无目的有故意的工具的场合，由于利用者具有特定目的，被利用者虽然具有故意，但并不具有利用者那样的特定目的，被利用者故意实施的某一行为可能构成特定目的犯之外的其他犯罪，也可能不构成任何犯罪，而有特定目的的利用者正是通过利用无此特定目的而有故意的被利用者实施自己具有特定目的的犯罪，尽管对于被利用者而言，他也具有一定的独立性，并且是在自己相对独立的故意支配下实施一定的行为，然而从总体上说，被利用者并不具有利用者那样的特定目的，因而就特定目的犯而言，其行为仍然受幕后的利用者所操纵，所以应将此种情形认定为间接正犯。如伪造货币罪就以行使的目的为构成要件，如果仅有伪造的故意而无行使的目的则不构成本罪。例如具有行使目的的利用者唆使不具有此目的的被利用者伪造货币，被利用者虽然有伪造货币的故意行为，但并无行使的目的，因而被利用者不构成犯罪。同时由于被利用者伪造货币的行为是在利用者具有行使目的的控制下实施的，因而利用者成立伪造货币罪的间接正犯。由于是否具有目的犯中的特定目的是行为人能否构成目的犯的关键，因而在主观上不具有目的犯所要求的特定目的的行为人是不可能通过利用他人实施目的犯，从而构成该种目的犯的间接正犯的。如我国刑法中的传播淫秽物品牟利罪，在行为人不具有牟利的目的时，便不能构成传播淫秽物品牟利罪，但是在行为人虽不具有牟利目的但却在传播淫秽物品中具有严重情节的，则可以构成传播淫秽物品罪。如果具有牟利目的的行为人唆使不具有此目的的被利用者传播淫秽物品，且情节严重的，由于被利用者缺乏牟利的目的，故只能构成传播淫秽物品罪，而利用者是在牟利的目的支配下，唆使被利用者传播淫秽物品的，故利用者应成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。而在行为人不具有牟利目的时，则无法利用他人构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯（可能成立教唆犯或帮助犯）。总之，笔者认为，在目的犯的场合，有特定目的的人能够利用无特定目的的人实施犯罪而构成间接正犯，然而没有特定目的的人则无法利用他人构成目的犯的间接正犯。故目的犯属于亲手犯，且为不真正亲手犯。

3、不作为犯

由于纯正不作为犯是指刑法规范规定不作为为犯罪构成要件的犯罪，故纯正不作为犯只存在不作为的行为方式，而间接正犯的本质又决定了间接正犯是不可能以不作为的方式去实施的，如此一来，间接正犯就不可能为纯正不作为犯。也就是说，对于纯正不作为犯来说，不管是有作为义务的人还是没有作为义务的人，都不能以間接实行的方式成立犯罪，因而纯正不作为犯是真正亲手犯。纯正不作为犯是以作为人具有法定的作为义务为构成要件，如果不具有该种作为义务的人则不构成犯罪。如我国刑法中的遗弃罪就属于纯正不作为犯。例如某甲强制某乙对其年幼的儿子不履行抚养义务，由于某乙受到了强制，因而就不再具有作为的可能性，也就是说在这种情形下某乙不具有作为义务，从而某乙对其年幼的儿子不履行抚养义务的行为就不可能侵害遗弃罪的客体，从而对于某甲也不应该以遗弃罪处罚，如果构成其他罪的，可以其他罪对其进行论处。所以纯正不作为犯是亲手犯，且为真正亲手犯。

由于不纯正不作为犯，是指刑法规范规定的通常由作为实施的犯罪，行为人以不作为的形式实施的情况。可见，对于不纯正不作为犯，作为和不作为都可以成立犯罪。一般而言，对于有作为义务的人是不能成立间接正犯的，然而对于没有作为义务的人是可以构成间接正犯的。如张三用绳子将婴儿的母亲捆绑，不让其给婴儿喂奶，致婴儿饿死，张三成立故意杀人罪的间接正犯。由此可见，在故意杀人罪这样的不纯正不作为犯中，是可能存在间接正犯的。通过以上分析可知，对不纯正不作为犯，没有身份的人可以间接实行，而有身份的人只能够直接实行，所以不纯正不作为犯不是亲手犯。

参考文献：

[1]陈子平.刑法总论[M].台湾：元照出版有限公司，2006：96.

[2]林维著.间接正犯研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998：124.

[3][日]大塚仁.刑法概说[M].冯军，译. 北京：中国人民大学出版社，2003：147.

[4]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：641.

[5]陈子平.刑法总论[M].台湾：元照出版有限公司，2006：97-98.