北京工商大学 李傲楠

随着我国经济的飞速发展，对知识产权的保护力度越来越大，尤其是对非遗传承方面，更是鼓励发扬与保护，这对我国提升文化软实力具有重要作用。但是对民间文学艺术衍生作品的保护，目前立法也无明确规定，对此，导致许多以文学艺术作品为蓝本而进行创作的人的合法权益得不到保护，陷入著作权权属不明的困境，以此引发许多纠纷。故确定民间文学艺术衍生作品的著作权归属问题迫在眉睫。解决民间文艺衍生作品的权属问题，首先要判断其作品是否具有独创性。本文以最高人民法院第80号指导案例为例，从民间文学艺术衍生作品是否具有独创性入手，从而判断其是否构成著作权法意义上的作品，进而明确其是否受著作权法保护。

一、案情简介

（一）基本案情

2009年8月，原告洪某创作了蜡染作品《和谐共生十二》，并发表在《福远蜡染艺术》一书中。第二年8月，洪某将这幅作品的使用权转让给另一原告邓某，但保留了在蜡染上使用该作品的权利，即在蜡染领域只有洪某可以使用该作品。随后，二人签订了《作品使用权转让合同》，就前述约定予以明确，即由邓某享有该图受让范围内的著作财产权。

被告是贵州当地生产、销售特色食品的公司，该公司委托他人为其所生产、销售的产品设计食品最外层的礼盒包装。但受托人所设计的外包装图案涉嫌使用了原告洪某的上述作品，并未得到许可。洪某认为其署名权以及邓某受让部分的著作财产权受到侵犯。

被告辩称：其用于食品外包装礼盒图案没有侵犯二原告的权利，因为被诉侵权图案并不是某公司设计的，而是其委托他人设计的。受托人所设计的外包装图案，与原告发表在《和谐共生十二》上的作品，全都参考了贵州传统蜡染图案，属于同源性创作。被告还认为，该争议图案只占产品整体外包装的两个角落，对促进该产品销售作用不大。

原告洪某创作的《和谐共生十二》和被告生产销售的产品外包装礼盒。经对比我们可以发现，右图中有关蜡染部分的动植物图形与左图的动作、形态一致，只是图案与线条在颜色的选择上存在差别。

（二）争议焦点

本案中法院判决书中罗列了五个争议焦点①，但本文仅就第一个争议焦点，即本案所涉《和谐共生十二》作品的著作权归属问题进行讨论。

从原告提交的作品《和谐共生十二》可以看出，其借鉴了传统蜡染艺术的共同特征，整幅图案以自然纹样和几何纹样为主，以蓝色为底色，创作了一幅花、鸟共生的图案，其中包含许多动物与植物图案的组合。图中鸟类和花的组合图体现了作者自己的构思，这也是与其他传统的蜡染艺术图案的不同之处，形式各异，色彩独特，展现出一幅自然和谐的景象。并且，《和谐共生十二》是洪某自己完成的作品，其中鸟和鱼的排列图是对传统蜡染艺术的再创造，借鉴了贵州传统蜡染艺术，并对其中的动植物元素进行了创新与升华，它不但丰富了鸟的纹理样式以及线条的排列，并且对鸟的轮廓加以补充，在细节上，对鸟眼部和喙处的线条也进行丰富，可以说得上是画龙点睛之笔。除此之外，洪某对鸟的其他部位也融入了自己独立的思考与创作，令整幅图形更为生动。由此，我们可以发现，案涉《和谐共生十二》，并不属于民间文艺作品，不在非物质文化遗产的范围内，而是在传统蜡染作品的基础上，又融入了作者独创的表达，是对原作品的传承与创新，因此属于具有独创性的民间文艺衍生作品，原告洪某在传统蜡染作品之外进行创新形成新作品的部分受著作权法的保护。被告图中有关蜡染部分的动植物图形与原告作品的动作、形态一致，只是图案与线条的色彩有差异，单纯的颜色改变不能认为具有独创性。

（三）裁判理由

贵州省贵阳市中级人民法院在本案判决书②中指出，在该案例中，原告作品虽借鉴了传统的蜡染工艺，但原告对该图案进行了二次创作，加入了自己的创作与表达，使该作品区别于其他作品，能够轻易分辨。《和谐共生十二》是洪某以贵州传统蜡染为蓝本，从而进行脑力与体力相结合的劳动产物。民间文学艺术被普遍认为属于公共领域，任何人都可以在尊重民间文学艺术精神的前提下合理使用进行创作，如果该创作的独创性标准已经高于一般作品，那就是一个毫无疑问理所当然受《著作权法》保护的作品。故涉案作品是民间文学艺术衍生作品，是具有独创性的“作品”，属于《著作权法》立法宗旨中要保护的范畴。

其次，本案所涉产品包装与原告创作的作品，使用元素在排列组合上如出一辙，只是最终成稿的底色具有一定的差异性，但这并不能够证明二者没有关联，颜色的差别并不能证明被告进行了独创性的智力劳动。并且洪某在某公司推出涉案包装之前，就已经将其作品发表，某公司有可能接触到涉案作品。因此，金彩公司有抄袭洪某作品的可能性。故如果原告作品遭受侵权，可及时寻求法律救济，以此来维护自身正当的权益。

二、民间文学艺术衍生作品受著作权法保护的条件

（一）民间文学艺术衍生作品的概念和特征

涉案作品可以定性为民间文学艺术衍生作品（下简称衍生作品），但目前在学术界以及司法实践中，衍生作品的概念尚不明晰，对衍生作品的性质和相对应的保护措施亦无明确规定。法律概念的构建需要舍弃不重要的特征或描述，通过法律语言、文字的方式，对所描述的规范或对象特征穷尽列举，形成法律上的概念。如果立法时，对法律的某些概念没有规定，对于具体个案的适用，则需通过目的论扩张填补法律漏洞来完成。本案中，《著作权法》虽未规定衍生作品这一对象的概念，但我们可以通过构建法律概念对其定义，并通过目的论扩张来填补法律漏洞，使法律本来的定义概念更能符合其规范目的，将其涵盖于立法者的立法目的中，赋予与《著作权法》上作品同等的保护。对本案的分析，首先需要定义该作品为何属性，从而确定其概念。

学界不乏对衍生作品的讨论，虽概念有些许差异，但最终许多学者认为衍生作品是对民间文艺的不同表达进行收集、记录、整理、翻译、汇编、改编等而形成的作品。故衍生作品可以理解为是个人或集体以民间文学艺术作品作为蓝本，再加上作者独创性的思想，从而形成具有独创性的智力成果，即以其为蓝本进而独立创作完成且拥有创造性内容的作品。

民间文学艺术是衍生作品的本源，在国际上通常被称为民间文学表现形式，与一般作品相区别。民间文学艺术基本上是由普罗大众集体创作并薪火相传，从而成为我国千年来历史文化的重要组成部分，一般不受《著作权法》保护。突尼斯1994年《文学艺术产权法》明确其所保护的对象为“受民间文学艺术启发而创作的作品”③。从概念上看，衍生作品，是在文学艺术作品的基础之上，融入了作者的思想，并由作者独立完成且拥有创造性的内容，进而演变成衍生作品，具有独立性和创造性，符合《著作权法》中作品的基本特征。

（二）作品独创性的认定标准

对于作品的独创性标准一直以来都饱受争议，各国立法也相差甚远，但是无疑对达到作品独创性标准的智力成果大力保护，从而鼓励和发展文化。我国《著作权法实施条例》第二条规定了作品的定义，其中一个必要条件就是有独创性。那么何谓独创性呢？其具体又以何为标准呢？我国现行法律并未规定，学界的观点大多集中于满足两个条件，即分别满足“独”与“创”这两个条件。“独”意味着作品来源于作者本人，是作者本人的产物，并非作者抄袭他人的，这和英国版权法上对作品的独创性要求是一致的。“创”意味着作品中要加入作者的智力投入，反映作者本人的智力创造，这一点和法国著作权法上反映作者个人意志不谋而合。只有同时具备了“独”与“创”这两个要件，我们才能说作品具有独创性，二者缺一不可。在此基础上，我们在结合作品认定的其他要件，综合认定作品的价值。

（三）民间文学艺术衍生作品的独创性认定

民间文学艺术与非物质文化遗产的传承与创新，对中华传统文化的发扬有非常重要的意义。当前社会发展进程飞速前进，关于衍生作品的权利归属纠纷案件层出不穷，而对于此种案件，关键因素在于对其独创性的界定。原因显而易见：只有具有独创性的作品，才能确定其属于《著作权法》保护的范畴。衍生作品如果想要受保护，首先需要满足独创性要求，即具有原创性、非模仿性、非复制性的作品；其次，它是作者经过思考从而表达出来的产物，是在民间文学艺术的基础上，获得灵感之后进行深层次的脑力加工而创作完成的，进而形成民间文学艺术衍生作品；此外，从作品的开始创作到完成作品，只有作者本人进行劳动，他人只能起到临时和辅助作用。

衍生作品的独创性标准在国际上存在两种观点，一种认为只要有独创性，就可以获得保护；而另一种则认为需要拥有较高程度的独创性才能获得保护。出现观点分歧的原因在于：对衍生作品的母体即文学艺术作品（下简称文艺作品）是否加以保护，如果一国对于文艺作品予以保护，那么相应的对于衍生作品的独创性要求较高，否则就会导致文艺作品泛滥，不利于一国的文化水平提高。反之，如果一国将文艺作品纳入公共利益的范畴之内，其权利属于公众，那么其中的一些人在此基础上对文艺作品独立进行智力投入，该过程就可视为作品的创作过程。对此如果要求过高，那么无异于打击个人创造的积极性，不利于文化事业的发展。我国文艺作品属于公共领域，因此对于衍生作品的独创性标准不能高于一般作品，因为其区别并不是一般公众显而易见。保护非物质文化遗产、保护民间文学艺术的原则是鼓励传承与创新，而不是像其他作品那样是单纯地激励创新。如果过分要求衍生作品需要较高的独创性，那么非物质文化遗产的传承保护就失去了其本质意义。衍生作品的创作灵感来源于民间文学艺术，作者在其中较为重要的元素基础上进行再创作，但在过程中融入了本人经过深思后的独特思想和再创作元素，使得生成的衍生作品与民间文学艺术存在本质差异。

在实际操作上，鉴于我国对独创性的标准并无具体规定，那么就要从作品的表达方式来反推。在侵权认定上，遵循国际上通用的侵权认定方法：即“接触+实质性相似”。具体到本案中，可以理解为被告在设计外包装之前，浏览（接触）过原告的作品，并且以此为基础进行设计，最终形成的作品与原告的蜡染作品有实质性相似的内容，即外包装四角除颜色外动植物图案与原告的蜡染图案完全一致。虽然蜡染属于公共领域，是广大人民群众的智慧结晶，但是原告的作品并不是一味地复制，而是在传统蜡染上进行了二次创作，独立完成并生成了新的作品。并不像被告一样单纯的颜色变更或者对其简单模仿与重复。该画作可以类型化的归纳为《著作权法》意义上的“作品”，从而以此受到保护，故原告有权进行维权。

三、结语

综上，对于衍生作品的定性，应当先确定其概念，并明确所符合的特征，使之成为类型化的概念，结合我国对文学艺术保护的实际情况，参照著作权法中有关类型予以保护。在目前的司法实践中，涉及衍生作品的侵权案件与日俱增，当前的现实紧迫性促使我们必须加强对该方面的研究和深入探讨，从而形成合理的衍生作品保护机制，如适用“接触+实质性相似”认定是否构成侵权，或引入专家辅助审查等方法进行判断。不能一味地着眼于公共利益的平衡，从而将所有的衍生作品也纳入公共领域，削弱对衍生作品作者的保护，这样不利于文化的发展。保护传统民间文艺衍生作品的法律道路，仍任重而道远。

注释

①争议焦点：一是本案所涉《和谐共生十二》作品是否受著作权法保护；二是案涉产品的包装图案是否侵犯原告的著作权；三是如何确定本案的责任主体；四是本案的侵权责任方式如何判定；五是本案的赔偿数额如何确定。

②贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第17号判决书。

③黄玉烨.我国民间文学艺术的特别权利保护模式[J].法学,2009,333(8):119-126。