云南师范大学法学与社会学学院 刘俊鹏

近代以来，随着科学技术的突飞猛进，生产力的极大提高促进了经济社会的繁荣发展，人类改造自然的活动逐渐深入。与此同时，日益严重的环境污染逐渐引起了全世界的重视，为了应对环境污染，风险防范原则开始走入人们的视野。

一、风险防范原则基本问题概述

（一）风险防范原则的概念

国际上对风险防范原则没有一个准确的定义，该原则也被称为风险预防原则、谨慎从事原则、警惕原则等，1992年的《里约环境与发展宣言》（以下简称《里约宣言》）第15条原则规定：“为了保护环境的目的，国家应该根据其能力广泛采取风险防范措施。当出现严重或不可恢复的损害威胁的情况下，国家不得以缺乏完全的科学上的确定性为理由而迟延采取高成本的防止环境恶化措施。[1]”

对比英语版的《里约宣言》第15条原则内容，可以发现把“costeffective measures”解释为高成本措施是不恰当的，该词语原义为具有成本效益的措施，从经济学上分析适用风险防范原则采取的防止环境恶化措施应该是符合成本效益的。如果不计成本代价而采取过高成本的措施，不符合现代社会发展理念，对于广大发展中国家而言更是无力承担。

不少教科书将风险防范原则解释为保护环境，各国应根据自身能力广泛采取预防措施。如果存在严重或不可逆转的损害威胁，则不能以缺乏充分的科学确定性为理由推迟采取具有成本效益的措施来防止环境恶化。

（二）风险防范原则的产生与发展

20世纪60年代，风险防范原则的产生源自德语“vorsorgeprinzip”即预防原则，意为为避免某行为造成环境损害，应制定长远的计划来调查研究某行为可能造成的危害，在获得行为与损害之间确定性关系结论之前采取预防措施[2]。1976年联邦德国议会通过的《空气清洁法案》将风险防范原则作为一项基本原则予以设立。1982年联合国大会通过的《世纪自然宪章》没有直接使用风险防范原则，但在第11条的规定中体现了风险防范原则的理念。在1984年第一届保护北海国际会议上，德国提出增加风险防范原则的内容以加强对北海生态环境的保护。1987年第二届保护北海国际会议发表的《北海宣言》在序言第七段系统阐述了风险防范原则，1989年第三届保护北海国际会议重申了该原则。1991年25个非洲国家签署了《禁止向非洲进口危险废物并在非洲内管理和控制危险废物越境转移的巴马科公约》，该公约不仅从整体上规定了风险防范原则，还规定了较为具体的措施。

1992年联合国环境与发展大会通过的《里约宣传》第15条关于风险防范原则的规定，因参与国家和组织众多，影响力巨大，普遍认为是风险防范原则在国际上最重要最广泛的体现。1992年西欧国家签订了《东北大西洋海洋环境保护公约》，旨在保护东北大西洋、北海和毗邻的北极水域免受陆地和近海排污造成的污染，公约第二条2（a）规定了缔约方应适用防范原则“……即使没有确凿证据证明排放（的物质或能量）和结果具有因果关系时，都应采取防范措施。”1994年部分欧洲国家和美国签订了《1979年远程越界空气污染公约关于进一步减少硫化物排放或跨境流出的二号议定书》，在序言第三段和第四段规定了采取风险防范措施的情形。2000年欧盟委员会公布了《关于风险防范原则的公报》，把风险防范原则上升到欧盟宪法目标的高度。此外，全球大气保护、国际生物资源保护、跨界水道保护等方面都不同程度的体现了风险防范原则。

（三）风险防范原则的构成要素

风险防范原则在国际上没有统一的定义，不同的国际文件或国内文件作出的规定都存在一定程度的差别，但共同之处大都具有三个核心要素：危害风险的严重程度、科学上的不确定性、符合本国能力范围内的成本效益。

1.危害风险的严重程度

危害风险的严重程度是适用风险防范原则的前提条件，不是面临所有的风险都会适用风险防范原则，通常只有面临严重或不可恢复的损害威胁时才会适用。有学者将风险程度形象地称为“阈值”，达到“阈值”基准线及以上方可适用，处于“阈值”基准线以下则不得适用。国际上对危害风险的严重程度有高低两种之分，如《北海宣言》《里约宣言》等要求的是严重或不可恢复的威胁才可适用风险防范原则；而《东北大西洋海洋环境保护公约》《巴马科公约》等要求的是存在损害风险即可适用。不少学者忽视了一个问题，能够适用风险防范原则的危害风险结果是真实已然发生还是将来可能发生，就国际实践而言真实已然发生的严重危害风险结果适用风范防范原则的可能性较大。

2.科学上的不确定性

科学上的不确定性，是指缺乏充分确实的科学证据证明某种行为与危害后果之间是存在因果关系的[3]。风险防范原则中科学上的不确定性要素与传统环境保护中科学上的确定性要求形成了显著区别。在传统环境保护中必须有证据证明某种行为造成了危害后果才能采取防范措施，但随着科学技术的进步和社会的发展，人类活动日趋复杂、专业、精密，引起环境污染的原因更是错综复杂，如果等到有科学上的确定性证据才采取防范措施，造成的危害后果可能已经无法挽回。为了解决传统环境保护的不足，科学上的不确定性要素成为风险防范原则最显著的特征。需要注意的是，适用风险防范原则要求有初步的证据证明行为的危害性，如果连初步的证据都没有仅凭主观臆断存在科学上的不确定性则是不恰当的。

3.在本国能力范围内的成本效益

在本国能力范围内的成本效益包含了两层并列关系的意思，一

是适用风险防范原则采取的措施是符合本国能力范围内的。每个国家的国情和实力都不一样，发展中国家与发达国家之间的差距非常明显且有扩大趋势，即使处于发展中国家或发达国家同一阵营的不同国家仍有发展好坏优劣之分。如果要求超出本国能力范围采取风险防范措施显得过于苛刻，造成危害的行为国也无力完成。二是适用风险防范原则采取的措施是符合成本效益的。从经济学上讲，任何行为或活动都是有成本代价的，当收益大于成本时人们会热衷于某一行为或活动，当收益小于成本时人们便不会涉足其中。人类趋利避害、权衡利弊的本能决定了没有国家愿意采取高成本的风险防范措施避免造成的环境污染，特别是存在科学上的不确定性因素时，行为国只会关注于产生的巨大收益，而将污染损害置之不顾。

（四）风险防范原则的国际法地位

关于风险防范原则的国际法地位存在两种截然不同的认识，第一种认为风险防范原则属于国际习惯法原则，第二种认为风险防范原则不属于国际习惯法原则。分析哪种认识更为合理，我们需要结合国际习惯的定义加以评判。《国际法院规则》第三十八条对国际习惯的定义是作为通例之证明而经接受为法律者。国际习惯由两个因素构成，一是物质因素，即世界上多数国家的反复实践；二是心理因素，即世界上多数国家的法律确认。虽然德国率先使用风险防范原则，欧盟委员会把风险防范原则上升到欧盟宪法目标的高度；但纵观全世界明确使用风险防范原则的国家仍是少数，国际实践中适用风险防范原则的案例更是屈指可数。多数国际性或地区性的宣言、公约仅在序言部分规定了风险防范原则，有些表述为风险防范措施、方法，鲜有在条文中直接进行规定而且规定不具体缺乏可操作性。序言中的规定具有宣誓性质，属于“软法”，不具有法律效力，但无可争议的是风险防范原则越来越受到国际社会的重视。因此，就目前而言风险防范原则尚未成为一项国际习惯法原则，相信在不远的将来会逐渐成为一项国际习惯法原则。

二、风险防范原则存在的缺陷

有学者担忧适用风险防范原则而采取的措施可能会比原危害行为对生态环境造成更为严重的影响，比如制冷剂氟利昂(二氟二氯甲烷)的大量使用经过了近一百年时间才发现其危害，转基因技术的使用对人类和环境的危害尚不确定值得进一步研究等等。任何活动都会带来风险，要想完全消除风险是不可能的，保护生态环境固然重要，但不能以风险防范之名过多牺牲其他社会福祉，综合考虑权衡利弊就显得尤为重要。判断科学上的不确定性具有很大的主观性和随意性，不同领域适用风险防范原则时也存在区别不能一概而论，如果随意扩大科学不确定的范围及行为与结果的关联程度，那么就严重背离了风险防范原则设立的初衷。需要警惕的是，假借风险防范原则之名行贸易保护之实或达到损害他国利益的目的，国际社会对于这种不齿行为应该给予强烈谴责并加以抵制。

三、风险防范原则的完善措施

（一）完善环境影响评价制度

现代社会，环境影响评价制度对保护环境发挥了重要作用，大多数国家都规定了环境影响评价制度，从事重大活动、生产前必须对可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或减轻不良影响的对策和措施[4]。在采取行动前进行客观、全面、科学的环境影响评价，避免造成严重的危害后果，环境影响评价制度设计的程序应该是个动态的过程，根据环境因素的变化而进行调整。如果出现严重或不可恢复的损害威胁时，完全有必要再次启动环境影响评价程序，重点针对科学上的不确定性进行分析研判，只要有充分的证据证明科学上的不确定性是确实存在的并且具有紧密的关联性，那么理应适用风险防范原则采取防范措施制止危害。

（二）实行举证责任倒置制度

通过国际环境领域的案例可以发现，被告国进行抗辩的理由往往是原告国应该举证证明被告国的危害行为对环境造成了严重的影响，在原告国提供不出有力的证据时，其主张几乎得不到支持。传统的举证责任制度需要原告提供证据证明被告的危害行为与损害后果之间存在因果关系，在环境污染因素日益复杂化的背景下，原告是很难举证的，传统的举证责任制度的弊端凸显无疑。为了更好地保护环境，贯彻落实权责一致理念，国际环境领域实行举证责任倒置制度十分必要。对原告国提供的初步证据不宜进行过于严苛的要求，初步证据只要具有一定的证明效力即可，被告国掌握着所有的数据资料、行动方案，有义务有能力进行举证，如果被告国不举证或举证不足以证明其行为无危害，那么理应由被告国承担不利后果。

（三）制订多种替代方案可供选择

替代方案是环境影响评价制度的核心，替代方案可以分为三种，第一种是与原行为根本不同的行为方式，第二种是与原行为略有不同的行为方式，第三种是不作为方式。第一种和第二种替代方案又可以根据实际情况具体问题具体分析，从而作出更为细致的划分。制订替代性方案的目的是为了让人们有多种选择，虽然“条条大路通罗马”，但“两点之间直线最短”，在多种方案中选择最佳方案才更符合本国能力范围内的成本效益。没有替代方案或替代方案流于形式其后果都是严重的，一旦发生污染损害事实不能及时采用切实有效的替代方案，将会造成损害后果的扩大化。因此，制定切实可行的多种替代方案可供选择是完全有必要的。