第三方支付洗钱：特征、风险、惩治困境及应对

2020-12-28陈纯柱李昭霖

重庆社会科学 2020年10期

陈纯柱李昭霖

摘要：第三方支付技术的出现打破了传统的金融支付方式，在给人们带来便利的同时也给金融体系的安全运行带来挑战。由于第三方支付洗钱这一新型犯罪形式具有高隐蔽性、高技术性、低风险性、跨地域性等特征，进而造成第三方平台上以自我关联的虚假交易、利用技术漏洞境外转移资金、利用监管空白漏洞非法套现等洗钱风险;而我国现有法律法规滞后、平台责任缺位与运行失范、侦查和取证困难、信息交流与合作不足等问题，给我国的反洗钱工作带来了极大困难。为此，应当从我国第三方支付洗钱的现实出发，健全相关法律法规体系，完善侦查方式和举报奖励体系，加强国内与国际的信息交流合作机制建设等措施，强化第三方支付的反洗钱监管，才能降低第三方支付洗钱带来的各类风险，遏制利用第三方支付技术实施洗钱犯罪的新趋势。

关键词：第三方支付;洗钱;网络洗钱;惩治对策

基金项目：国家社会科学基金项目“电子商务欺诈行为的扩散与干预研究”（15BGL204）;重庆邮电大学社会科学重点项目“习近平新时代‘网络空间治理战略思想研究”（K2015-174）;重庆邮电大学网络问题研究基地重点项目“第三方支付的法律问题研究”（CUWL2019-5）。

[中图分类号] F713.36 [文章编号] 1673-0186（2020）010-0066-013

[文献标识码] A [DOI编码] 10.19631/j.cnki.css.2020.010.006

“互联网+”推动着数字经济的发展，带来了第三方支付这一金融科技模式，近年来，随着支付方式的变革，第三方支付的便捷性极大地改变了我们的消费方式和支付便利程度。根据央行发布的相关报告显示，我国的第三方支付产业经过近20年的不断创新与发展，一直保持高速发展的势头。2019年，我国网络支付业务规模的金额累计2 134.84万亿元，交易笔数高达781.85亿笔，分别同比增长10.40%和37.14%;其中移动支付业务占比进一步扩大，移动支付业务累计1 014.31亿笔，金额347.11万亿元，同比分别增长67.57%和25.13%[1]。目前，我国第三方支付业务规模不断扩大，推动了经济社会的发展进程，改变了人们的消费支付方式。同时，我们也要看到，第三方支付这一金融科技的创新在提升交易效率、降低交易成本的同时，也降低了洗钱犯罪成本、拓宽了资金流转渠道，带来了很多新的社会问题。特别是第三方支付洗钱犯罪风险最为突出，犯罪方式越来越多。第三方支付洗钱犯罪不仅威胁国家经济运行安全与金融管理秩序，还与电信网络诈骗、贪污腐败、恐怖主义等犯罪行为紧密关联，严重威胁我国的经济运行秩序和金融管理秩序。

目前，国内理论界已开始认识到我国第三方支付反洗錢法律规制不足问题的严重性，很多学者为此展开了讨论。唐壹认为，第三方支付平台的反洗钱监管问题已成为金融监管部门工作不可回避的问题，并进入了井喷式的发展时期[2]。王鑫、刘柬超认为，以移动互联网、云计算、大数据、物联网为代表的新一代信息通信技术的发展，使得犯罪嫌疑人的洗钱手段也开始呈现智能化的特征[3]。胡娟认为，凡是利用、通过或者是借助第三方支付平台隐匿或掩饰因犯罪行为所取得的财物而规避法律的行为，均属第三方支付洗钱行为[4]。张波、毛彦民认为，网络的时空分离特性，表现在网络洗钱手段的智能化、隐蔽化、便捷化降低了犯罪门槛，加大了洗钱犯罪的发案难度[5]。于春敏、周艳军认为，互联网金融时代产业碎片化所导致的信息分割问题是反洗钱最根本的障碍[6]。付熊认为，第三方支付洗钱问题要侧重于刑事治理方面研究，并立足于网络技术特点进行思考、寻找对策[7]。万志尧强调，要重视行政监管与刑事惩治，并要结合典型的互联网洗钱方式进行分析，制度的设计要考虑国内和国际性特点[8]。丁佳、封思贤认为，非银行支付机构反洗钱监管相对滞后，第三方支付机构极易被洗钱犯罪分子利用甚至沦为帮凶，但是其研究探讨的重点仅为风险指标的选取及适用，忽略了第三方支付机构的主观能动性对反洗钱措施落实的促进作用[9]。兰立宏认为，不仅应当完善反洗钱刑事法律，还应当提高规制利用第三方支付洗钱相关法律的法律位阶，让第三方支付平台承担严格的反洗钱义务[10]。李艳萍在研究中指出，第三方支付等互联网支付业务资金流转十分隐蔽，且流动迅速，但第三方支付机构反洗钱义务履行能力欠缺，给犯罪分子实施洗钱犯罪留下了可乘之机。要通过完善行政立法，落实监管，加强人才培养等方面应对网络支付洗钱风险[11]。李涛、张伟认为，依据现有的法律法规第三方支付平台虽属于非金融机构，但实质其已经具备了金融机构所具有的储蓄和结算两方面的功能，应当通过立法的形式对第三方支付平台的具体操作标准做出细化规定，健全违法责任追究体系，对第三方支付平台不履行反洗钱义务的行为严厉惩处等[12]。邹帆认为，随着网络第三方支付的崛起，网络洗钱凭借其虚拟性和隐蔽性的特点已经成为洗钱犯罪人的惯用手段[13]。

总体来说，我国关于网络反洗钱方面的研究还处在初期，特别是在第三方支付反洗钱领域，相关研究仍然较少，这主要表现在：一是对第三方支付的研究更多的是从价值意义上进行的，而对存在的问题探讨得很少;二是将第三方支付洗钱放在传统的反洗钱框架中进行研究，忽视了网络犯罪的特殊性;三是对反洗钱规制的研究往往从某单一角度出发，综合治理研究较少。这些研究，反映了金融界和法学界对第三方支付的价值肯定和对第三方支付洗钱犯罪的高度警觉，这是有价值的。但对第三方支付平台洗钱犯罪具有高度的新颖性、技术性、复杂性，特别是我国政府在对金融科技的监管和法律方面存在的不足，关注得很少，严重地影响着第三方支付洗钱犯罪的惩治效果。

习近平总书记在全国网络安全和信息化工作会议上指出，要依法严厉打击网络黑客、电信网络诈骗、侵犯公民个人隐私等违法犯罪行为，切断网络犯罪利益链条，持续形成高压态势，维护人民群众合法权益[14]。党的十八大以来，国家金融管理层在鼓励金融创新的同时着重强调加强金融科技的风险监管，中国人民银行一直将互联网金融产业的改革发展与风险防范作为工作的重点任务之一，提出要鼓励第三方支付行业与其他行业合作，促进金融科技的发展，同时也要防范风险[15]。中国人民银行副行长范一飞指出：要在积极推进移动支付服务创新的同时，加强交易监测和风险识别，保障支付业务安全。中国人民银行行长易纲在2018年金融监管会上指出：反洗钱形势严峻，它是中国特色法治体制建设和国家治理体系现代化建设的重要内容，是我国金融工作的重要任务[16]。因此，本文从第三方支付洗钱发展的态势入手，深入分析了第三方支付洗钱犯罪的犯罪特征、危害性以及惩治困境等问题，并在此基础上，提出了惩治第三方支付洗钱犯罪的政策建议。

一、第三方支付洗钱的发展态势、特征与风险

洗钱是一个金融行业的专用术语，是指把非法所得合法化，来达到掩饰犯罪目的的行为。洗钱犯罪进入公众视野的标志是20世纪70年代初美国著名的“水门事件”。洗钱作为法律用语的出现，意指通过各种手段隐瞒、伪装或者掩饰非法所得和收益的行为，即是将“非法所得”转变成“合法收入”。反洗钱是政府实施立法和司法措施，调动社会相关组织和商业机构对可能的洗钱活动予以侦查和识别，对涉案事项进行监管与处置，对涉案机构和人员进行惩治，以达到阻止犯罪活动的目的。

（一）第三方支付洗钱的产生及发展态势

第三方支付是互联网科技的重要成果，这种金融科技创新在我国发展大致分为三个阶段。2003至2006年是“初始阶段”。在这一阶段，我国的电子商务发展伊始，消费应用场景较为单一，第三方支付平台独立性较差。第二个阶段是2007至2013年为“成长阶段”：第三方支付平台开始摆脱对电子商务平台的单一依赖性，第三方支付平台首先进入了网络化程度较高的外部市场，随后又进一步拓宽应用渠道，布局移动支付。第三个阶段是2014年至今，为“繁荣阶段”：央行颁发了国内第一批第三方支付许可牌照，第三方支付市场由无序发展阶段进入有序管理阶段。与此同时，第三方支付平台随着国内用户对于海外商品和服务的需求日益增加，进一步拓展市场进入跨境交易和跨境支付结算领域。伴随着互联网而发展起来的第三方支付，在经历了三个阶段发展之后，现在无论是支付手段、支付种类、应用场景都越来越呈现丰富和多样化态势。当前，我国第三方在线支付业务主要有信用中介、支付中介和直接支付工具三种模式。随着5G通信技术的应用和发展，第三方支付还会在金融科技运行中呈现更多的模式与应用，它会给人们的金融生活带来更多的方便与惊喜。

依据我国现有的法律法规，第三方支付虽是依托于网络交易的公共平台，同时也是具有一定信誉度和储备资金的独立主体。这种通过通信、信息技术提供对接银行性金融机构支付结算端口的支付交易平台，第三方支付实质已经具备了金融机构所具有储蓄和结算两方面的功能。主要作用是为交易双方提供一种第三方保障，在买方确认收到卖方所售商品满意前，暂时替交易双方保管交易货款，以减少买卖双方所面临的风险。网络空间是第三方支付的主要载体。

第三方支付洗钱就是指利用网络空间第三方支付交易平台的运营特性，所实行的隐匿、掩盖非法所得并将其表面合法化转换的犯罪行為。由于第三方支付依托互联网搭建的电子商务平台，兼具网络的开放性、便捷性与隐蔽性的特点。近年来，一些不法分子利用第三方支付平台大肆进行洗钱犯罪活动。如2018年初深圳警方破获了一起电信网络诈骗案件，犯罪分子就利用第三方支付手段在10天内完成洗钱700余万元[17];2018年5月福建公安破获一起利用第三方支付平台洗钱案件，冻结涉案资金580余万元，抓获涉案人员42人[18]。由此可见，第三方支付中的洗钱犯罪严重破坏着我们的经济秩序、金融稳定和国家安全，对我国现行法律和金融监管提出了严峻挑战，必须引起高度重视。

（二）第三方支付洗钱方式的特征

第三方支付是互联网科技的重要成果，也是金融科技的重要模式。由于这一新兴科技成果正处在发展初期，一些不法分子利用这一平台的漏洞进行洗钱犯罪。从目前警方提供的案件信息来讲，不法分子利用第三方支付平台的洗钱呈现以下特征。

第一，第三方支付洗钱具有隐蔽性特征。随着网络技术进步而带来的金融科技产品的创新，第三方支付已经不再是必须和银行进行签约，只需要由第三方支付平台进行资金的支付结算即可实现交易双方之间的资金转移。再加上第三方支付洗钱犯罪固有的隐蔽性，互联网时代的洗钱犯罪手段在不断翻新、升级，让具有洗钱犯罪性质的交易行为可能隐藏在海量的数据中，银行等金融机构在运营中往往不能直接获取到交易双方的相关信息，进而导致反洗钱监管部门难以掌握、识别与追踪可疑交易和资金流向。

第二，第三方支付洗钱具有技术化特征。一是具有专业化特征。随着互联网技术的发展，互联网金融科技产品交易便捷、资金瞬时到账的特点大幅缩短了洗钱犯罪的时间成本，网络空间的开放性特点降低犯罪门槛的同时，网络犯罪专业化特点进一步突出。二是具有隐蔽性特征。依托于电子信息技术，犯罪行为人的犯罪方式和手段更加复杂和隐蔽。犯罪嫌疑人可以很容易通过一些技术及设备人为地将一些交易信息进行删除，运用各种手段完成复杂的资金交易流转，以减少资金流转过程中所留下的记录和信息，从而规避有关部门的监管，实现对犯罪收益的表面合法化转换。三是具有难以追踪的特征。一些犯罪团伙通过黑客技术、病毒攻击等，窃取他人的身份信息或交易账号，并利用这些信息完成资金的流转和交易，以实现隐匿身份下的高效资金流转，避开反洗钱监管和追踪。

第三，第三方支付洗钱具有低成本特征。网络洗钱犯罪相比传统洗钱犯罪具有低成本性，一是通过第三方支付洗钱操作具有低成本性。洗钱犯罪行为人只需要在第三方交易平台开通几个账户，通过不同账户间的多次资金操作就可完成洗钱犯罪的金融操作。二是第三方支付洗钱具有低风险性。由于第三方支付交易的便捷和普及，交易平台后台每秒钟都会产生数以万计的交易记录，网络洗钱犯罪的交易隐藏在这海量的交易记录当中，使监管部门难以有效核实这些交易的交易对象和交易内容是否真实，给政府反洗钱监管部门的有效监管带来了巨大挑战。

第四，第三方支付洗钱具有跨境性特征。跨境性是网络犯罪的重要特点之一。一是涉及多个国家或地区。在司法实践中，第三方支付洗钱犯罪越来越凸显专业化、组织化、分工化，犯罪人员涉及不同群体、不同国家或地区，具有跨境性特性。二是面临不同的法律体系与法律标准。一些犯罪分子利用目前世界上不同国家在洗钱犯罪法律体系和法律标准上的不同，利用不同国家对于网络洗钱犯罪监管能力和监管水平存在差异以及信息不对称的情况大肆洗钱，以达到逃避法律制裁的目的。

第五，第三方支付洗钱资金流动迅速与复杂。传统资金流转需要通过金融机构进行签字盖章、票证确认等金融操作，资金流转慢。而第三方支付交易省去了大量的实体流程，交易资金能即时到账，极大地缩短了洗钱犯罪的流程。网络洗钱行为人还会利用这一特点进行多次划转，通过不同手段多次循环往复，让洗钱资金流動迅速与复杂，达到切断资金链条，模糊资金流向的目的。这就给监管和侦查部门发现犯罪、追踪犯罪带来了困难。

（三）第三方支付平台洗钱方式带来的风险

第三方支付平台洗钱犯罪带来的直接风险就是以自我关联的虚假交易进行的洗钱风险、信用卡等手段恶意套现风险、资金非法向境外转移的风险、沉淀资金非法使用和跨境资金支付风险等。它破坏社会经济秩序，给国家的经济转型、社会发展以及人民群众的生命财产带来巨大的损失。目前，第三方支付洗钱犯罪风险大致分为四类。

第一，以自我关联的虚假交易进行的洗钱风险。在第三方支付平台上，虚假交易包括非真实性交易内容和交易内容价格远远高于其真实市场价值。国际反洗钱金融特别行动组在2010年就提出，新型的支付方式打破了传统支付的交易模式，几乎不再依赖于传统的面对面的交易模式[19]。因此，第三方支付平台在核验用户身份真实性、交易内容真实性等方面存在不足。此时，犯罪人利用第三方支付平台在注册核验时不能对申请人进行逐一严格审核的情况，用非真实的身份信息进行一个或多个账户设立，之后利用不同账户在电子商务交易平台发布内容虚构或者交易内容价格远高于其真实市场价值的实物或非实物，进行交易。从而使得异常资金的流动难以跟踪、调查及发现，实现非法资金在不同账户之间的多次流转，并为其披上合法的外衣，达到对非法资产表面合法化转换的目的。

第二，利用监管空白漏洞让非法现金套现的风险。金融运行中，由于第三方支付工具已经不再像传统的支付工具一样需要依赖面对面的交易模式，犯罪人可以利用第三方支付平台监管制度的不完善进行恶意套现。尤其在第三方支付平台境外业务中的监管力度更为薄弱，犯罪人以违法犯罪所得的收益和资金通过第三方支付平台给信用卡、移动充值卡、储值卡等方式进行不记名充值，最后转入银行资金账户，实现资金快速套现，从而实现非法资金的合法化转换，实施洗钱犯罪。

第三，利用技术漏洞境外转移资金的洗钱风险。在第三方支付平台上，扫码支付结束了第三方支付平台仅作为交易双方的第三方独立中介的角色，加之收钱码发放审核门槛较低，几乎彻底丧失了对于交易真实性、完整性的分析与审核能力。在此场景下，第三方支付平台开始直接参与用户支付交易结算，交易资金瞬时到账。犯罪嫌疑人借助第三方支付平台存在的技术上的监管漏洞，将非法资金打入自己虚设的账户上，然后又将这些非法资金进行转卖、转移，或者大量购买比特币、以太坊等数字货币等，实现资金向境外转移，以达到洗钱犯罪的目的。

第四，第三方支付平台直接参与洗钱或合谋进行洗钱带来难以监管的风险。在消费应用场景日益丰富的今天，利益的驱动会使很多组织和个人铤而走险。一是第三方支付平台直接参与洗钱。随着移动互联网的发展，第三方支付平台已经不再是单纯扮演连接金融交易前端用户和后端银行的桥梁角色，而是具有独立的支付结算功能。这就导致了资金交易前后端关联中断，形成了闭合性支付环节，这就为躲避监管、实施洗钱犯罪留下漏洞。二是犯罪人与第三方支付平台员工合谋洗钱。FATF在报告《利用新支付模式洗钱》中就曾指出，通过分析大量案例发现，新支付方式的经营者与其工作人员具有与犯罪人合谋洗钱的巨大风险[19]。第三方支付平台的大量涌现与监管措施的相对薄弱，也为第三方支付平台及其工作人员与犯罪人合谋洗钱犯罪埋下隐患，监管难度加大，使网络洗钱交易犯罪的风险急剧上升。

二、第三方支付洗钱的惩治现状及困境

电子商务、电子支付产业的迅猛发展带来的洗钱犯罪成为国家经济监管和司法中的难题。近年来，网络洗钱犯罪呈现愈演愈烈的态势，也引起了有关部门的重视。为了进一步有效打击各类洗钱犯罪活动，相关部门陆续出台了一系列法律法规，对第三方支付洗钱犯罪进行惩治。

（一）第三方支付洗钱的惩治现状

习近平总书记指出，国家网络安全工作要坚持网络安全为人民、网络安全靠人民。这些年来，我国在反洗钱规制方面制定了一系列行之有效的法律法规，有力地惩治了第三方支付洗钱犯罪活动，主要集中在以下方面。一是刑事法律规制。司法机关主要依据《中华人民共和国刑法》第一百九十一条洗钱罪以及第三百一十九条等有关规定，对相关犯罪行为予以定罪量刑。最高法院也出台了相关司法解释①以促进依法、有效打击洗钱及相关犯罪活动。二是行政法规规制。主要以全国人民代表大会常务委员会颁布的《反洗钱法》为主体，中国人民银行等行政主体制定的相关部门规章为补充，对各类洗钱犯罪行为予以规制。比如《非金融机构支付服务管理办法》《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》《非银行支付机构网络业务支付管理办法》等系列规定。三是综合治理。中国反洗钱监测分析中心、公安部、中国银行保险监督管理委员会、各商业银行反洗钱中心联合行动坚持网上网下联动、境内境外统筹的方针，有效遏制了第三方支付洗钱犯罪活动，成功破获了一系列重案要案。

总的来说，我国政府非常重视第三方支付反洗钱犯罪惩治工作，这些年来，在法律制度构建、信息交流、司法合作等方面都取得了很大的成效，保证了我国金融科技事业的创新和发展。但是，第三方支付毕竟是新兴科技领域的创新，我们对第三方支付反洗钱监管也在探索之中，监管措施和监管体系还缺乏协调性和整体性，难以应对形势严峻和不断变化的第三方支付洗钱犯罪形势，也为我国金融模式创新和服务实体经济这一要求带来很大的挑战。

（二）第三方支付洗钱的惩治困境

在现实中，社会监管永远落后于经济的发展。在金融科技迅速发展和国家经济监管方式不断创新的背景下，第三方支付洗钱犯罪活动仍然暗流涌动，呈现多发趋势且难以惩治。

1.反洗钱刑事立法滞后带来的惩治困境

根据我国央行历年公布的《反洗钱报告》来看，我国的大额交易和可疑交易报告数量十分巨大，仅2018年，我国反洗钱监测分析中心接收大额交易报告9.19亿份，可疑交易报告160.20万份，我国的洗钱行为频发，国家每年面临数千亿的资金流失[20]。但是，在中国裁判文书网检索洗钱罪判决的案例数量却微乎其微，每年以洗钱罪定罪处罚的案件仅有百余件。这在一定程度上说明了我国在洗钱罪的刑事立法上存在着很多问题。

第一，洗钱罪的适用范围狭窄，导致第三方支付洗钱犯罪重罪轻判。按照我国洗钱犯罪的上述立法思路，我国《刑法》规定洗钱罪的上游犯罪仅有特定的七种，这一规定导致洗钱罪的适用范围过于狭窄。因此，在司法实践中以洗钱罪定罪处罚的案件数量极少。尤其是在当今互联网环境下，如网络诈骗、网络盗窃、网络赌博等犯罪，涉案金额巨大，隐瞒上述犯罪所得及其收益的行为严重影响了我国的资金安全和金融秩序，而在司法实践中并不能以洗钱罪对其定罪处罚，仅能以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪这一刑罚较轻的罪名来对其进行制裁，导致第三方支付洗钱犯罪重罪轻判。

第二，《刑法》中洗钱罪往往被认定为延伸犯罪，导致第三方支付洗钱犯罪得不到应有的惩治。由于《刑法》重上游犯罪，轻延伸犯罪，导致第三方支付洗钱犯罪重罪轻判。《刑法》第一百九十一条对于洗钱情节主观明知的认定条款较为模糊，导致其在司法实践中适用性降低，大部分洗钱行为被其他犯罪吸收。因而对很多上游犯罪主体本身所实施的掩饰、隐瞒犯罪其所得而进行的洗钱行为并没有在法律上做出评价。如走私犯罪、贪污犯罪、网络诈骗罪等犯罪的犯罪人对其犯罪所得的非法收益所进行的洗钱行为，一般按照走私罪、贪污罪、受贿罪、诈骗罪等本罪进行定罪处罚，不再以洗钱罪定罪和本罪数罪并罚，这无疑是纵容了犯罪的发生。

第三，对洗钱犯罪客体划分不明确带来的重罪轻判。洗钱罪在我国刑法体系中划分为“金融管理秩序罪”，这种犯罪客体划分不明确带来了惩治中的很多困境。在金融实践中，执法者在认定洗钱罪所侵犯的客体时往往从金融管理秩序中来寻找犯罪依据。随着新兴科技的不断发展，犯罪分子洗钱的方式也不断更新，洗钱渠道也早已不再以金融机构为主，尤其是第三方支付洗钱、数字货币洗钱等新兴洗钱方式的出现，远远游离于侵犯“金融管理秩序”这一法律定性之外。按照罪刑法定原则，如果洗钱行为没有侵犯金融管理秩序这一法益，则不能按照洗钱罪定罪处罚，从而导致轻纵犯罪[21]。因此，洗钱罪在我国由于学理认识不足进而导致其刑法体系中划分的不科学性带来惩治中的诸多问题。

2.侦查和取证困难在第三方支付洗钱中带来的惩治困境

随着社会生活网络化程度的不断加深，网络产业分工也日益细致化，这进一步导致了信息割裂、监管分散等问题。一是交易主体参与分散。仅从单一交易流程看，完成资金转移，需要银行、第三方支付服务运营商、电信运营商、消费支付场景经营者、消费主体等多方共同参与。由于参与主体多元化、交易流程碎片化等特点，用户信息、交易信息、验证识别信息被分别保存在不同的主体当中，不便监管。二是交易中只认“证”，不认“人”。第三方支付主要通过私钥、公钥、数字证书、电子签名等技术手段来验证交易双方的身份信息。只认“证”，不认“人”的特点决定了第三方支付交易环境下的各个参与主体，只能查看证书项下的资金数额，而不能查看资金的来源[22]。三是反洗钱追踪难。为了保证第三方支付过程中用户个人信息的私密性，各大支付平台又采取了各种加密技术，来加强用户的个人信息保护，这进一步加大了反洗钱监管部门进行反洗钱情报收集、洗钱犯罪甄别、信息追踪的难度。四是支付数据庞杂难以识别。由于消费应用场景多元化和普及化，支付系统内每天都产生海量的交易记录数据，庞杂的数据信息也给筛别可疑交易、风险交易带来了新的挑战。五是由于第三方支付洗钱犯罪虚拟性、技术性、匿名性等特点，带来证据收集、认定的难度。电子数据证据天然存在难追踪、易复制、易灭失和易篡改的特点，对证据的发现、提取、保全、鉴真都有相应的技术性规范。一旦取证程序存在瑕疵，将导致证据可采性降低、证据链难以形成等问题，严重影响对第三方支付洗钱犯罪的打击效果。

3.第三方支付网络平台的反洗钱义务缺位带来的惩治困境

基于我国反洗钱的国际责任和洗钱犯罪惩治的现实需要，我国现阶段反洗钱法律体系是以《反洗钱法》为中心，以行政法规和中国人民银行为主的行政机关所制定的部门规章为补充而共同构建的。一方面，虽然《反洗钱法》作为我国唯一一部反洗钱专门性法律，具有里程碑式的意义，但是，其不论是在处罚方式及力度上还是在反洗钱情报信息收集等方面，都存在明显不足。另一方面，以央行为首的行政主管部门所制定的部门规章中，《金融机构反洗钱规定》《人民银行反洗钱调查实施细则》以及《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》都主要针对金融机构进行规定，而未能将互联网非银行支付机构作为监管主体纳入规制范围内。直到2016年7月1日正式施行的《非銀行支付机构网络支付业务管理办法》，才首次对互联网非银行支付机构的风险防范、风险管理以及交易监测等义务进行了规定。同年12月28日，央行发布的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》也明确将互联网非银行支付机构纳入责任主体范围内，这也意味着我国已经开始重视互联网非银行支付机构所隐含的严重洗钱风险。但这些规范仍然存在主体责任不明确、惩处力度小和可操作性差等问题，导致对第三方支付平台洗钱犯罪威慑力较小，难以起到较好的反洗钱效果。

4.第三方支付平台运行失范带来的惩治困境

《反洗钱法》作为我国的反洗钱专门性法律，所规定的义务主体主要是银行性金融机构。对于其他非银行性金融机构能否成为反洗钱义务主体而承担责任，条文并没有做出明确的规定。因此，一是规定职责不明。第三方支付平台作为特定非金融机构，仅在《反洗钱法》第三十五条中提出特定非金融机构的范围、具体反洗钱义务以及监督管理标准等由国务院直管部门制定，但并未被赋予明确的反洗钱义务[23]。二是可疑标准不达标。《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》（以下简称“《办法”》）没有制定明确的可疑交易标准。《办法》第三十五条指出，第三方支付机构可根据自己运营的业务范围、行业特点等实际情况，自行制定。而第三方支付机构现有的技术能力和技术水平，还不足以实现对异常交易等可疑交易的甄别与监管，严重影响和打击第三方支付洗钱犯罪的效果[24]。三是身份识别不到位。《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第六条仅要求验证客户身份基本信息。但在经济生活中，一些交易平台由于技术水平限制或为了最大限度地追求利润，吸引用户进驻，会更加注重用户注册的便捷程度，对于用户信息的审核门槛相对较低，未能实现有效识别。四是信息不对称。一些交易平台对用户身份信息审核程度不一，仍有可能存在大量用户信息不真实、不完整的情况，从而使平台陷入巨大的洗钱行为风险状态之下。五是威慑力不足。《反洗钱法》和以中国人民银行为主的反洗钱主管部门所制定的一系列部门规章等都是以行政处分、罚金等行政处罚作为规制手段，威慑力较低，不足以制约这种不作为行为的发生。

5.缺乏反洗钱的国际和国内的信息共享合作与交流机制带来的惩治困境

国际方面，现阶段反洗钱国际合作主要分为两大体系：一是以联合国公约为纽带进行国际反洗钱合作;二是国家之间自主成立的反洗钱机构。如反洗钱金融特别行动组（FATF）、艾格蒙特集团（The Egmont Group）、亚太反洗钱组织（APG）等，但是仍存在诸多问题。一是各国法律体系的不一致，导致反洗钱监测标准不同，进而影响合作深度。比如洗钱罪上游犯罪种类范围的不一致。俄罗斯推行一切犯罪立法制;美国推行特定犯罪立法制，将170余种洗钱定为上游犯罪;日本推行单一犯罪立法制，规定仅毒品犯罪为上游犯罪。二是共享合作机制薄弱。我国反洗钱监测分析中心作为国家金融情报机构，截至2019年12月31日，仅与境外53家金融情报机构签署了合作文件，合作范围主要集中在情报收集、分析、协作调查方面。在研究交流和司法协助方面仍然较为欠缺。三是信息的分散导致监控难。目前国际组织和各国尚未建立完备的信息共享监管系统，网络反洗钱信息共享机制欠缺，数据信息收集相对分散，彼此信息独立。四是缺乏统一的监管标准。由于我国现阶段异常交易筛别、反馈、上报标准不一致，致使各大第三方支付平台在实际操作中往往出于缩减运营成本、提高交易效率以及其他等方面的考虑而选择了最低成本的方式，导致没有统一的监管机制，严重影响打击第三方支付洗钱犯罪的效果。

三、惩治第三方支付洗钱的对策建议

习近平总书记在2018年全国金融工作会上指出，要把主动防范化解系统性金融风险放在更加重要的位置，着力完善金融安全防线和风险应急处置机制。在互联网时代，第三方支付已经得到广泛普及。预防和打击第三方支付洗钱等网络洗钱犯罪活动，不仅有利于金融科技的健康发展，也有利于维护良好的国家形象。这些年，我国在惩治第三方支付洗钱方面做了大量工作，取得了很大的成效。

（一）完善惩治第三方支付洗钱犯罪的法律体系

第一，在立法上扩大洗钱罪上游犯罪的范围。不论是从当今全球的反洗钱立法形势还是从《联合国打击有组织跨国犯罪公约》（以下简称“《公约》”）来看，对于洗钱罪上游犯罪的规定都比我国现有的立法范围更加宽泛，例如美国作为世界上最早对洗钱认定犯罪化并予以监管的国家，其规定洗钱罪的上游犯罪有170余种;《公约》认为其第二条所界定的所有严重犯罪都是洗钱罪的上游犯罪。因此，为了适应打击洗钱犯罪和促进反洗钱国际司法合作的需要，我国应当借鉴国外反洗钱立法的相关经验，进一步完善反洗钱罪名设置，扩大上游犯罪种类范围，增强洗钱罪在司法实践中的适用性，以真正发挥刑罚对洗钱犯罪的震慑作用。具体而言，可以探索将重大财产犯罪纳入上游犯罪范围，因为在“互联网+”时代背景下，网络空间蕴含着巨额的财产，侵犯这一财产的危害性也十分巨大，为了保护人民群众财产安全，立法应当对其予以保护。

第二，将洗钱罪与本罪共同处罚。在我国司法实践中通常都对上游犯罪的本犯不再单独以洗钱罪定罪处罚。我们认为，在新兴科技突飞猛进的新时代，社会经济形态和金融运行方式多种多样并交叉融合，由这种经济与金融形态所催生和引发的犯罪方式必然多种多样，在有些情况下，洗钱犯罪与上游犯罪分别会侵犯不同的法益，且二者不具有犯罪构成上的依附关系时，此时应当认定上游犯罪的本犯同时构成洗钱罪[25]。这样更有利于打击洗钱犯罪，增强法律权威。

第三，明确洗钱犯罪的客体。在互联网环境下，第三方支付洗钱犯罪等新型网络洗钱犯罪活动在某些非金融洗钱的情况下可能并不破坏我国的金融管理秩序，但该行为一定会妨害司法机关追查犯罪的正常活动。在此情况下，妨害司法权正常行使变成了洗钱罪的主要客体，甚至是单一客体。因此，在我国《刑法》中，应该将洗钱罪从破坏金融管理秩序一章归入妨害司法罪一章，才对洗钱罪有更加清楚的规制。

（二）健全第三方支付反洗钱法规体系

第一，完善交易主体的实名登记制度和审核制度。在反洗钱法规规章中明确支付业务主体的身份识别，包括交易主体的交易记录和诚信档案等操作细节。在相关法规中，对非银行支付机构的交易记录留存、异常交易和大额交易识别、上报程序及责任进行进一步的细化规定，同时要严格审核。在反洗钱法规规章中要明确规定交易主体的资质、证照、经营范围等相关资料的核实与监管条款。

第二，增强第三方支付平台的主体责任。第三方支付运营平台商作为互联网非金融机构与传统银行金融机构相比有着相对独立的特性，但作为第三方网络支付服务提供商，承担着与商业银行性质相同的支付、结算业务。在当前第三方支付平台洗钱犯罪日益猖獗，严重沖击了我国货币资金正常流转、管理秩序的情况下，要进一步增加第三方支付平台作为相应的反洗钱责任主体，使其承担相应的反洗钱责任[26]。

第三，明确交易主体的义务。在反洗钱法规规章中以条文形式明确规定第三方支付平台运营商等特定非金融机构参与反洗钱义务的具体内容以及相应的免责事项，使它符合第三方支付平台的运营特点和具体实际，细化法律规范，避免履行反洗钱义务与职业规范的冲突，以确保第三方支付平台反洗钱行为具有较强的针对性、实操性和有效性，并有监管措施，对不履行反洗钱义务的行为给予相应的惩罚[27]。

第四，要加大对跨境交易主体的监管。在互联网背景下，第三方支付洗钱犯罪常常跨境进行，因此，必须进一步在反洗钱法规规章中明确规定跨境交易主体反洗钱法律责任和各类处罚措施，规定中要加大对跨境交易机构的监管力度和处罚力度，建立健全跨境第三方支付反洗钱法规体系。

（三）完善第三方支付洗钱的侦查方式，提高证据收集能力

在网络洗钱犯罪中，情报收集至关重要。一是必须进一步建立全方位、多层次的立体情报收集体系。目前反洗钱监测分析中心对反洗钱情报信息所采用的以被动收集为主的工作方式，已经不符合现实环境下打击第三方支付洗钱犯罪的要求。应当秉承“风险防控”的原则，根据第三方支付洗钱网络化、技术化、智能化、精细化的犯罪特点，将现有资源投入反洗钱内控体系建设，加强风险交易分析、可疑客户和洗钱犯罪案例分析等工作，强化对第三方洗钱犯罪的动态监控。二是加强反洗钱专业人才队伍建设。通过知识培训和技能训练，有意识地选拔和培养反洗钱专业人才，建立由各类专业技术人才共同组成的反洗钱应对工作机构。三是利用专业技术能力，运用大数据技术，提升数据挖掘能力，深入挖掘犯罪上下游证据，摸清洗钱犯罪资金走向，形成完整的资金流向链条。四是提升对电子数据证据化的有效性，使相关犯罪证据有效收集、固定、保存并符合程序法规定，以进一步提高第三方支付洗钱犯罪的打击力度。

（四）建立第三方支付平台洗钱举报奖励体系

利益手段是市场经济环境下调整社会关系的重要手段，而建立反洗钱奖励体系是目前很多国家正在使用的反洗钱监管举措。“奖励与约束并举”原则是国际反洗钱举措的重要经验之一[28]，因此，我国要进一步探索建立反洗钱举报激励机制。具体而言，一是反洗钱监督管理机关对反洗钱义务主体的运营实际进行考察，并根据其在运营过程中监测、发现、举报反洗钱行为的表现情况，给予其一定的物质激励，提高义务举报的积极性[29];二是将反洗钱奖励制度法律化，参照我国《支付结算违法违规行为举报奖励办法》中的正向激励思路，将反洗钱奖励制度在《反洗钱法》中明确规定，以提高文件层级，为制度的实践运行提供法律保障[30];三是实行反洗钱“软法”与“硬法”结合，以央行为主的反洗钱主管部门，可探索将支付平台反洗钱成绩与央行的相关优惠政策挂钩，对完成反洗钱任务的企业予以政策优待或行政奖励，实现行业内部政策与法律制度双轨并行、共同发力的局面;四是建立多种渠道的公民洗钱检举揭发途径，人民群众在反洗钱方面作为一种巨大的社会力量具有不容小觑的作用。

（五）加强信息共享及国际交流合作机制建设

第三方支付洗钱犯罪作为网络洗钱犯罪的一种，其天然具有网络犯罪的虚拟性、隐蔽性、全球性等特点[31]，这种洗钱犯罪常常是在跨域、跨境中进行。党的十八大之后，我国在惩治第三方支付洗钱方面做了大量工作，也收到了很好的效果。但是，面对新时代互联网技术带来的新挑战，我们还要抓紧做好很多工作。一是要进一步推进国际合作与地区交流。由于第三方支付洗钱往往具有跨国性，必须通过信息共享和合作交流来遏制洗钱犯罪蔓延。二是必须进一步加强与国际反洗钱组织合作。国际反洗钱组织作为重要的反洗钱力量，我国应当主动加强与国际反洗钱组织的交流与合作，参与组织制度制定与改革，汲取先进治理经验，指导国内反洗钱工作。三是深化国家间合作，建立与周边及重点国家（地区）的双边、多边信息通报与司法协作机制。借鉴先进治理经验，完善国内在第三方支付方面的相关立法，遏制网络洗钱犯罪国际化趋势。四是加强综合治理。网络洗钱有其特殊性，除了在金融机构内部设立反洗钱工作中心外，还应建立由反洗钱主管部门、网安部门、公安、检察院等多机关共同参与的反网络洗钱信息共享平台。我国应该完善部门间合作机制，深化信息交流共享，探索构建统一的反网络洗钱信息通报机制。

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