区块链时代破产法的机遇与挑战

2020-12-28张钦昱付中华

财经理论与实践 2020年6期

张钦昱付中华

摘要：区块链与破产法在维系市场主体信用方面相得益彰，区块链能够提升破产程序运转效率，实现破产程序信息披露透明，维护破产结果的公平公正。区块链资产的价值具有较大波动性，判定破产界限存在反复。区块链资产包括数据资产和数据信息两部分，识别破产财产需要区分对待。数字货币承载着价值资产和货币流通的双重角色，破产财产的定性应当审慎选择。

关键词：区块链;破产法;去中心化;集体清偿

中图分类号：D922.291 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2020）06-0155-06

一、破产法与区块链的交错

（一）破产法与区块链功能的契合：信用机制的视角

在信用经济的推动下，企业对外负债经营变得稀疏平常，由此出现企业恪守信用与难以偿债的不同情形。倘若企业竭尽所能仍无法避免业绩每况愈下，仍然秉持诚信愿意承担不良后果，是否有一种机制保障使他们有机会重生？破产法正是这样一种保障诚信债务人的法律框架。当企业出现偿债危机后，破产法确保债务人在按照既定步骤偿付债权后，稳步退出市场，完成一次信用危机与处置的循环。如果没有破产法的保驾护航，投资者、债权人等便因缺乏风险预期、损失分配与争端解决机制，缺乏合作共赢创设企业契约的动力，最终不利于整个社会经济发展的稳定。

破产法的信用属性在适用中面临挑战，首当其冲的是部分债务人利用破产程序逃废债务，“有破产就有破产欺诈”，一些企业打着“企业优化资本组合”的大旗，大搞“破产甩包袱”“资产剥离”“大船搁浅，舢板逃窜”“空壳破产”等破产欺诈行为[1]，损害了破产法的声誉，破产法终将“破产”。此外，破产法恪守程序正义，但这是以牺牲债权人的受偿率为代价的。为确保公平清理债权债务的立法宗旨得以实现，破产程序冗余漫长，启动更是步履维艰[2]。中小企业由于高昂的破产花费而落入“无产可破”境地，真实受损的是选择相信破产程序的债权人。

债务人隐匿、转移财产、虚构财产等行为增加债权人与债务人的信任成本，破产程序面临体系性危机。区块链统筹债务人跨领域、跨行业、跨机构的各项数据，确保海量数据实时共享、有效追溯。记载于区块链的事项在理论上可被修改（一般不会被篡改，除非全局中至少一半的参与方改变意志）。因此，债务人在破产申请前六个月内每一笔开销、财产变卖情况、债务承担状况均被如实记录，债务人破产欺诈行为无所遁形。由于害怕道德风险所致的名誉受损，债务人趋向诚实守信地履行偿债承诺。破产程序中，管理债务人的财产、印章和账簿、文书等资料以及核实财产状况等工作琐碎，会占用管理人、法院工作人员大量精力，容易遗漏或被债务人规避。区块链账本全局可见的特点，使得债务人信息来源更加准确，信息共享更加便捷，信息传播更具时效，破产程序中信息混沌无序的局面得以打破。

（二）破产法与区块链理念的背离：集体清偿与去中心化

破产法是处置债权债务关系的法律，它以集体清偿框架取代了混沌的单个债权人权利的行使。债权债务一般记录在企业的会计账簿上。传统账簿较为复杂，使用经典的复式记账法，需要专业人士处理。当企业破产时，需要设立由律师、会计师、破产清算师等组成的管理人，调查企业具体的财产状况，出具财产状况报告。企业拖欠债务的状况不甚明朗的，或有虚假、争议、未决等情况的，需要在债权人申报债权后由债权人会议核查。管理人、债权人会议等正是破产法独有的争端解决机构，债权人申报程序、债务人财产范畴的确定也是破产法特有的争端解决机制。区块链在组织结构上是去中心化的，即多个实体均保有该分类账的副本。去中心化是区块链最核心的特质，该特质直接导致了以中心化为立法根基的破产法面临挑战。区块链采取数字化的方式记账，企业的每一笔交易被区块链的众多节点储存登记，无须再由专业人士记录。

债权债务关系的相对性是传统法律固守的基本原则。无须公示的协议不具有公信力，每一个债权人与债务人签订的契约难以为其他债权人知晓，单一债权人也难以清楚地查明债务人经营企业的健康程度以及其他债权人追索债权的情况，造成债权人对债务人、其他债权人负担较大的注意义务与监督成本[3]。在所有债权人都被接入区块链的情况下，即在区块链的联盟链形式下，每一个债权人对债务人的追债行为均能及时被其他债权人知晓，以债务人为中心的各个债权债务法律关系将向联盟所有成员公开，供债权人准确评估债务人境况及自身处境，并对其他债权人的行为作出应对。更为重要的是，当全部债权人的一举一动变得可视化后，债权人竞赛瓜分破产企业财产的做法便失去效用。全部债权人将在企业破产前就对企业资不抵债时的资产处置作出预案，或者在发现企业资不抵债后，凭借区块链上“公示”的债务人财产状况及各个债权人的债权种类与数额展开博弈，进而达成符合自身利益的清偿协议。由此，区块链聚合了目标一致的社区成员规范成员的追偿行为。债权人之间的协议亦会在达成后上传至区块链系统，区块链系统的安全属性确保该协议可被集体遵守，破产财产的变价和分配程序亦将得以省略。

二、区块链对破产法的促进：信息技术与破产法的融合

（一）信息共享推动破产程序效率

破产法的发展历程表明，破产法律是一个逐步扩展其关注的利益相关者范围，从单一的债务集中清偿程序发展为基于公共政策考量，进行企业拯救、风险分担与疗治经济创痛的市场经济基本法的过程，因此，破产程序更加强调群体的集中参与[4]。區块链技术是互联网发展进阶的产物，伴随着万物互联的新趋势，各类信息公示系统建设成为了一项系统性工程。区块链技术的发展打破了传统信息中介组织沟通交易双方的结构设置，不同主体间的信息共享使得信息互联成为了可能，这增进了破产程序中利害关系人参与的程度。

区块链技术降低了债权人参与破产程序的识别成本。传统模式下，债权人申报债权应当出具相关证明材料，实践中往往存在因债权人保管不当等原因导致的原始债权凭证遗失、证据毁损灭失等情况，债权人需要为此承担的证明成本显著提高。针对有争议的债权债务关系，法院作为居中裁判者，需要对债权人的举证和债务人的抗辩居中裁判，核验债权债务关系的真实性和准确性，大量的时间和物力成本消耗在破产初始程序中，不利于破产程序经济价值的实现。对参与破产清算程序的各方当事人而言，其意旨在于使得债务人企业加速企业剩余资产的变现，迅速清偿债权人，防止资产因程序拖延而导致的价值贬损，实现企业在市场的及时出清，保障市场活力;对参与破产重整程序的各方当事人而言，其意旨在于通过保护企业的持续经营价值（going concern value），实现破产企业的转型升级，帮助债务人及时运用企业资产，走出财务困境和债务泥沼。

区块链技术使得债权债务关系的建立不再仅仅留痕于债权人和债务人双方，而是通过区块链技术中的实人认证等技术存储于共享的数据网络中，所有的数据变更和交易信息都被记录在云系统上[5]。信息一旦录入就很难再进行添加、删减或修改。债权人在得知相关破产程序开启后，仅需调取存在于数据网络中的合同等存信凭证，即可实现完成债权的申报程序。债权异议的处置机制也因区块链技术的发展而大大简化。区块链中存储的数据由于其难以篡改，因此具有较强的公信力，债权人伪造债权和债务人隐匿债务的情形因行为成本巨大而几乎无法实现。基于数学的密码学贯穿区块链形成到交易记账的关键环节，使得区块链被誉为“信任的机器”[6]。

区块链技术降低了债权人参与破产程序的技术成本。大型破产企业的债权人遍布全国，他们参与破产程序往往需要承担较高的成本;侵权债权人由于参与破产程序中的非自愿性，也会因参与破产程序的时间和金钱因素不愿申报其债权。区块链技术提供了破产程序债权人参与组织管理的新模式，其可以通过线上投票、直播互动等方式实现债权人的有效参与，最大限度地提升债权人参与破产程序的积极性。

（二）数据开放实现信息披露透明

1. 数据监控网与债务人交易信息的追溯。区块链技术的核心在于数据的开放性，除了交易各方的私有信息被加密以外，市场主体之间的交易行为不再是“仅对某人可见”，而是通过终端互联实现数据共联。公平且有效率地实现债权偿付是破产法内在运行机制的一大特色，为了避免债务人逃避债务，法律对破产程序前的财产转让和破产程序后的财产处置作出明确限制。但是，如何鉴别特定交易行为是否符合法律的规制情形，需要较强的商业判断能力。鉴于交易的复杂性和瞬时性，债权人无法实现对债务人财产转让行为的实时追踪。即使债权人发现有关线索，为达到相应的证明标准，仍要在证据证明力上花费功夫。即使债权人大费周章后致使债务人特定交易被撤销或被宣告无效，该债权人也并非直接获益，其潜在收益仍然要遵循财产分配方案或者重整计划的调整，发现成本和行为成本有时往往会导致债权人安于现实不愿追踪。这不仅滋生了债务人破产欺诈行为的蔓延，也不利于破产法对社会信用体系的构建。

伴随着区块链技术的发展，任何数字资产的认证、记录、交易和登记都将留下可追溯的交易痕迹[7]。当债务人申请破产时，在区块链技术的“数据监控”下，通过数据追溯可以筛查出可能存在的欺诈性财产转让行为，债权人无需耗费大量精力寻找相关证据，仅需向法院提交争议交易的信息记录。在破产申请受理后，债务人也难以通过偏颇清偿减损债务人财产，因为对于偏颇清偿行为，区块链技术都会将交易数据及时呈现给管理人和利害关系人，管理人、利害关系人可将此作为向法院申请撤销交易的核心依据。区块链下的算法机制也有助于构建实时监测系统。通过预设交易参数，一旦某一交易行为符合破产法的偏颇清偿行为要件或有损于债权人公平受偿的行为方式，便会触发相应的预警机制，管理人和债权人无需再对债务人的各类交易保持敏锐的嗅觉，也无需花费大量精力寻找充分的证据向法院提出抗辩或听证申请。

2. 实时数据链与债权人知情权的保障。债权人在破产程序中的知情权主要体现在对涉及其利益调整事项的及时知晓，而债权人利益调整事项集中于清算程序中的财产分配方案和重整程序中的重整计划。财产分配方案是企业破产清算的最后步骤，为保障分配的公正和交易安全，应当保障债权人在财产分配方案执行前有充分的知情权，对可能存在不公平分配行为向法院提出抗辩。破产清算程序信息披露的要义是在债权人之间公平地分配财产，保障各项债权确认以及财产变现与分配的合法性、合理性[8]。破产清算程序中的债权人没有对分配方案的投票权，因此，事前的信息披露对于债权人及时保护其权利尤为重要。破产重整程序中，重整计划是重整程序的最核心文件，系企业在持续经营过程中对各方权益调整和安排的集中体现。债权人在重整中对企业享有控制权，而债权人行使控制权的前提便是充分享有知情权[9]。为保障债权人在重整计划表决前能够对重整计划的制定和权益调整的原因有充分的了解，重整前的信息披露是十分必要的。无论是财产分配方案还是重整计划，都具有较强的商业判断色彩。为保障商业判断的诚实信用原则，利害关系人的实时参与能够建立对管理人或自行管理债务人的外部约束机制，促进其依法履责。

区块链技术的发展促进了信息更新的实时性，信息的实时同步使得债权人知情权的保障成本大幅降低。区块链系统使用开源的程序、开放的规则和高参与度，使得区块链数据记录和运行规则可以被全网节点审查、追溯，具有很高的透明度[10]。无论是财产分配方案还是重整计划，债权人通过各数据终端都能及时了解资产处置和权益调整的运作方式和操作细节，系统对各阶段程序的实时更新使破产程序中的利害关系人能够克服地理、时间等因素的障碍，保障其信息获取的实时性。在很多区块链节点中，会包含一千个甚至一万个节点，这些节点之间是一个相互备份的过程[11];可以通过点对点网络同步记录数据，实现数据的分布式共享[12]。区块链技术使信息數据的记录不再存储于一台终端中，而是各个终端联网互通并同步，实现了一个持续更新的、没有中心化权威版本的、共同认可的实时记录[13]。破产法要求的信息披露在区块链的安排下能够做到真实、准确、完整，确保债权人权益调整程序的正当性。

（三）加密算法维护破产结果公平

贯彻传统商事法律制度中的“多数决”特色，破产法中的重大事项需要利害关系人的投票表决。区块链技术能够促进参与结果的公平性。为了保障意思表达的真实性，在重大事项的投票程序中，个体参与者的投票数据都通过高级算法的方式予以加密，个体投票者受投票影响的可能性大大降低。破产管理人的每一步操作也在系统中留下数据记录，加之数据的共联与同步，几乎不存在他人在多台存储着投票数据的平台上篡改全部投票数据的情况。此外，在利害关系人作出价值选择时，可以根据算法系统获取权益的调整安排对自己的潜在收益，以决定财产分配方案或者重整计划是否实现其在破产程序中的最佳利益，这将减少其因雇佣专业人士辅助决策判断而产生的中介成本。此外，利害关系人对计算机系统根据预设参数计量得出的数据，可直接就此作出决策。

表决结果是各方利益博弈的产物，破产程序结果的公平性更加强调过程[14]。表决结果公示后，当个别利害关系人对投票结果提出异议时，法院或者管理人仅需从区块链项下的各数据终端调取投票信息，在验证投票主体身份并确定投票过程的真实性之后，即可判断其投票的有效性。在这一过程中，异议权益人与管理人无需就投票程序本身的公正性展开举证与抗辩，法院也无需花费大量的时间从表决程序开始的各个节点逐一判定投票结果是否真实。根据区块链系统内预设算法，司法裁决关注的焦点转向程序本身是否符合法律规定，进而对投票结果的有效性予以追溯审验。

三、区块链对破产法的挑战：基于区块链资产的特性

（一）破产界限的模糊与厘清：基于区块链资产价值的波动性

破产的实质是债务人债务清偿能力的彻底丧失。关于如何认定债务人丧失清偿能力，我国《企业破产法》第2条采用了复合式的破产原因，属于概括主义立法模式，即法律仅抽象地规定，当债务人不能清偿到期债务与资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏偿债能力中的任何一个组合在一起，才构成一个完整的破产原因[15]。复合标准的关键在于企业有持续稳定的现金流用于清償债务。考虑到债权人证明债务人已经丧失清偿能力的难度，法律采用了推定的方式，债权人仅需证明债务人停止偿付或者已经明显缺乏偿债能力，接下来由法院对偿付能力作出司法裁量。

区块链资产中的数据通常呈现出动态变化的特点，资产的价值往往与资产的使用效益呈正相关。对于特殊资产，例如数字货币而言，在没有得到各国政府普遍承认时，其价值还会受到国家政策和市场参与者的剧烈影响。以作为数字货币的代表比特币为例，其内在价值完全取决于市场参与者的价格感知与预期，金融消费者购买并持有比特币将面临巨大的市场风险，此外，还面临操作失误、黑客盗取等非系统性风险[16]。如何判断企业不能清偿到期债务且资不抵债或者明显缺乏偿债能力，成为拥有区块链资产的企业在面临债务危机而打算申请破产保护时需要面对的重要问题，也成为企业债权人申请该企业破产的重要考虑因素。

企业拥有的区块链资产的价值具有较大的不确定性，这使得法院在裁定破产申请时面临困惑：当企业被申请破产时，其往往会举证抗辩未来企业的资产价值的增值可以保障充分的现金流偿还债务，债务人并非一直丧失清偿能力，当前财务困境可以理解为暂时的市场波动。依据企业当下会计报表等实时数据判断企业的偿债能力，债务人在当下处境符合破产条件;若用动态的视角评估企业的价值，考虑到数据、数字货币等特殊资产的存在，既有破产界限的结论将存在较大不确定性。在司法裁量时，法院可以借助诉讼法中有关证明标准的理论，在企业的区块链资产存在未来显著增值的可能时，债务人认为其不符合破产条件的抗辩应当达到更高的证明标准，必要时或可采用刑事诉讼中排除合理怀疑标准。高门槛的证明标准有利于使得确无清偿能力的企业及时进入破产程序，使得真正有潜在增长实力的债务人通过成功举证摆脱破产申请对企业正常运营带来的消极影响。

（二）破产财产的排除与识别：基于区块链资产构成的复合性

1. 破产财产的确定与区块链资产保密性的矛盾。

基于个体行为产生的数据通常具有较强的私密性，承载着个人隐私数据或商业秘密。区块链的加密技术能够有效保护这些数据不外泄，其

自身的算法机制能够从运行层面防止数据被不法侵入。通过数据加密的方式，区块链技术得以将特定的数据信息存储于众多网络计算机之上，实现数据信息的共享，消除了单一存储模式下的数据丢失难题[17]。智能合约最突出的特点是可以自动实施预设的合约内容，当满足代码中的条件时，程序将触发预设的操作[18]。但是，当数据的持有者申请破产保护时，这些数据与智能合约也应当被看作债务人资产而受到自动中止原则的保护。进入破产程序后，如何及时中止原有智能合约导致的财产转移，是解决智能合约的自动执行与自动中止保护债务人财产之间的冲突的关键。

2. 破产企业区块链资产双重属性的分离。数据资产以代码的形式存储在不同的节点上，数据持有者不仅包含数据原始采集对象，还包括在此基础上加工、处理的信息使用者。由于区块链数据共同识别机制的存在，区块链上的任意智能合约代码和状态必然要求公开[19]，数据产生者的个人信息和企业基于此创造出的数据财产相互交织。在拥有区块链资产的企业进入破产程序后，其首先面临的问题是企业在区块链中所拥有的哪些数据属于破产财产。在确定破产企业的区块链资产时，应当首先剥离出企业不享有所有者权益的数据信息，这些数据信息通常因具有强烈的个人私密性而受到了其他网络安全法律和个人信息法律的保护，其处分行为也受到严格限制。破产管理人在区分数据资产和数据信息时，可以借鉴知识产权法领域有关作品“独创性”的定义，区分收集形成的数据样本与智能分析形成的数据加工成果，留下具有经济价值的数据加工“作品”。对于难以按照前述识别方法剥离的数据资产，破产管理人应当按照《民法典》《网络安全法》等规定，告知相关权利人可能发生的包含个人信息的数据处分行为，在征得权利人同意后遵循债务人财产处置的一般规则;权利人不同意财产处置的，应当及时将该数据剔除出债务人财产，通过加密处理等方式予以妥善保存。区块链的开放性使区块链上的信息共享者对于每个节点所拥有的数据资产一目了然，近乎透明的资产分布和数量拥有状况，减少了信息不对称导致的估值偏差，资产评估作价不再是债务人企业的“一言堂”。

（三）破产财产的定性与处置：基于区块链资产功能的双重性

拥有区块链资产的企业进入破产程序后，需要面对的另一个棘手问题是对数字货币属性的认定。在处置数字货币资产时，面对价值资产和货币流通的双重角色，一个关键的前置问题在于应当将数字货币视为商品还是货币。两种不同的对待方式将会影响破产财产的价值，导致债权人的预期清偿收益显著不同。

如果将数字货币视为商品，按照《物权法》的规定，企业可以在日常经营中以该商品的价值为基础设立担保物权，企业在转让该资产时，该资产之上的担保物权将一并转让。在破产程序中，当债务人存在欺诈性财产转让或通过偏颇性清偿行为使个别债权人获得优位受偿或实质提高其获偿比例时，管理人可以撤销该交易行为，要求该行为的获利一方返还财产或赔偿因财产转让行为给破产财产造成的损失。按照破产法的基本原理，破产财产的价值应当包括截止债务人进入破产程序前的全部价值，因此，法院在计算因欺诈行为或者个别清偿行为导致的破产财产的损失时，应当包括转让时的财产价值和转让后该资产的增值两部分。如果将数字货币视为货币，根据货币作为一般等价物的基本属性，货币在流通中的增值不能归属于前任货币持有者的持有收益，而应当视为货币流通的应然结果。因此，管理人此时仅能恢复转让该数字货币时的实时币值。受到数字货币价值波动的影响，财产转让行为无效或撤销给破产财产带来的影响也存在较大不确定性。

当前，各国对数字货币的认定态度不一。2013年，中国人民银行联合证监会等部委联合发布的有关防范比特币风险的文件中明确指出，比特币“不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币……应当是一种特定的虚拟商品”。倘若依据前述定义，将数字货币作为虚拟商品，其性质应当属于数据资产，在破产程序中可以通过拍卖的方式变价出售。考虑到一国货币金融体系的稳定和安全，市场经济体系的完善与区块链配套法律、财政制度尚未建立，将数字货币认定为流通中可交易的货币尚需时日。破产法有关财产转让的法律规则也应随着数字货币定位的发展而进一步细化，针对货币资产的处置予以针对性回应。

四、结语

人类迎来区块链时代。对于破产法而言，这是最好的时代，也是最坏的时代;破产法在其面前应有尽有，也在其面前一無所有。区块链时代的破产法，面临如此多的不确定，一方面，破产法能够和区块链共生共荣。作为一种更加优秀的记录系统，区块链的分布式记账特质有效扩充了破产法的信用疆域，强大算力提升了破产程序运转功率，降低债权人之间、债权人与债务人的交易成本。另一方面，套用密码朋克（Cypherpunk）运动创始人之一蒂莫西·梅（Timothy May）于1988年对人类的警告：“幽灵正萦绕着现代世界”[20] ，幽灵正萦绕着破产法世界。破产法将面临危机，盖因以去中心化为核心特质的区块链动摇了破产法的集体清偿根基，与破产法的“公共池塘”理念背道而驰。

面对区块链带来的强力挑战，破产法唯有抱着壮士断腕的决心，精简僵化呆板的程序设计，优化繁琐冗杂的财产管理手段，融入崇尚自治的自由观念，拥抱互联网时代给破产法带来的制度红利，大刀阔斧地对破产法实施改革，以增强破产法的吸引力、影响力、竞争力。破产法在面对数字时代大潮中向立法刑罚化、破除唯清算化、清除破产耻感文化等转型，一直与时俱进，其在区块链时代仍能迎难而上，实现蜕变。

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