吴攀艺

（东南大学 法学院，江苏 南京 210000）

基因编辑事件被报道后，在社会上引起了激烈的讨论。 目前，学术界、法律界主流观点是坚决反对对受精卵和胚胎展开任何形式的基因编辑，法律应当禁止开展该项研究，我国也颁发了禁止令；但同时也有人认为，从该技术自身来看是合理的，未来也许会给艾滋病患者带来巨大的福音，这是科学发展要容忍的风险， 法律不应该限制科学的自主性，应当开放基因编辑技术。 不可否认，该技术目前存在很多不容忽视的问题。 首先，从技术方面来说，它虽然不是一项新技术，但是目前应用于人体还有很大的风险，它的安全性有待验证；其次，它违反了医学伦理，也没有充分的法律支撑。 但笔者认为，即使存在很多问题，当下完全禁止的做法也具有其不合理性。

一、对“不完全开放”观点的反驳

首先，当国家通过法律手段对科学技术进行禁止与限制时，实际上体现了法律与科技关系的管制模式。 而处理法律与科技发展关系时，也应当采用管制模式。这意味着我们需要做到两点。首先，将科技视为实现特定社会目标的工具，一旦科技不能满足特定的社会目标或者与既有的社会观念相冲突，就需要对科技实践进行限制或否定。 其次，若对科技的标准采用结果导向，倘若科技适用有利于社会发展， 便需要运用法律对科技的利用进行保护，若科技发展对社会不利， 则需要运用法律手段对它实施规制。 而在处理法律与科技发展关系时采用管制模式也存在一定缺陷：[1]

一是在法律的规制领域， 结果导向可能引发严重的论证危机。 对科技的规制标准采用结果导向的简单功利主义， 无法全面涵盖由基因工程所代表的科技发展所引发的法学理念问题。

二是忽视了科技发展对于社会的建构价值，破坏了法律实践的能动性与自主性。科技之于社会，既有现实意义又具构建价值， 管制模式否定了科技的社会建构意义，同时也破坏科技的构建效用。

三是限缩了法律实践之教义学定义， 使得法律中关于科技的立法和裁判原则与科技的工具性之间产生严重的不对称。

管制模式将科技视作实现特定社会目标的工具， 而忽视了科技发展与社会互动时所产生的价值冲突， 对于司法的运行也带来了一定程度的消极影响。 另外，还有学者持工程反尊言论，认为科技的不断发展会丧失人类的主体性和尊严。以此为基准，欧盟认为在任何情形下将基因工程应用于人类之中都是无正当性意义的。而实际中对欧盟议会而言，是价值观而非权利或人权至上， 这与所谓的人权保护原则相违背。

因此我认为， 对人体的基因编辑技术不应该完全禁止，实际上出于对人类未来发展以及巨大商业利益推动的考虑，人类基因编辑技术是不可能被禁止的，而我们所要做的，只有用更详细的规范去约束它。

二、对于“完全开放”观点的反驳

首先，我们要明确的一个问题就是：被编辑胚胎的法律地位。这关系到被编辑胚胎是否有权利、有什么权利、权利如何受到保护等。被基因编辑的胚胎独立于人体体外，而不同于传统意义上的胚胎，又具有生命的初始性和将来发展成为人的特殊性， 所以其法律地位的界定关系到一系列伦理和法律问题。 被编辑胚胎的法律地位该如何定性， 有主体说和客体说现两种不同的观点。

主体说。 其观点认为，“人的生命从受精之时开始”。 从胚胎出现时人的生命权就要受到法律保护。按照该说的观点， 可能会带来阻碍医学研究和医疗技术的创新与进步的后果。[2]

客体说。该观点将冷冻胚胎归属于物权客体，但忽视了生命所具有社会地位的重要性以及胚胎具有生命潜能的事实。

笔者认为主体说与客体说均无法完全涵盖基因编辑胚胎的法理意义， 因此我们需构建存在于二者之间的理论框架，该理论认可胚胎的法律地位，不仅是规范科研活动的边界，也是为其提供法律的保护。从未来世代的角度来说，对生殖系基因的改造，实际上是把胚胎或受精卵(而不是孕妇)当作了“病人”。完全不限制的观点可能侵犯未来世代人的基本人权和人性尊严， 及作为人的主体性从而违背伦理上的代际正义。[3]

其次，在生育观点方面，也存在着以下几种不同的学说。

一是自由主义的优生学。 政治哲学家大多支持基因工程应用于人类，桑德尔（美国政治哲学家、哈佛大学政治哲学教授）将其概括为一种新“自由主义的优生学”。

当然，这种观点存在许多弊端。优生学主义把基因控制的选择权从国家意识形态中交给了父母，由父母来决定成为什么类型的人。 实质上为现存者将对其人生意义的理解加之于未来者之上， 继而替其决定。这是独断且非自由主义的，无法体现对个体独立、平等、自由的尊重。 正如康德所说：“人性本来就是一种尊严， 由于每个人都不能被他人当作纯粹的工具使用而必须同时当作目的看待。 ” 根据这种理论， 人本身即是目的， 不得被视为一种工具或者手段，被物化、商品化了的人自然无尊严可言。 人不应该处于被操纵的地位，应该自治自决，即处于一种主体地位。那么当人可以被“设计”出生，或者为治疗某种疾病而本身被当作一种风险 “试验品” 出生，他（她）是否还具有主体性？在这种情形下，人类本身就成为了未来某种优生人种的研究的工具和客体，违背了人格尊严的主体性。 “基因博彩”使父母或不能将优良的基因遗传给下一代，当“基因博彩”被有选择的修饰、编辑所替代时，这就产生了最上层和底层之间的社会等级差距扩大的风险。在现代民主社会，立法者不可能对精英群体有机会选择下一代的优势基因熟视无睹，为了解决基因不平等产生的不安，政府需要采取强有力的措施， 保护人人享有平等人格尊严的红线。 显然， 基因编辑下的婴儿也是一种生命，应当受到人格尊严的保护。对于基因编辑技术完全无限制的应用是对人格尊严主体性的践踏， 是现代社会所不能容忍的。[4]

有人会说，基因编辑婴儿的“父母”之所以选择用编辑过的基因，是因为他们对艾滋病等的恐惧，是为了预防。一旦这种做法被认可，人们将大规模使用基因编辑来改造胚胎使其避免病症， 未来很有可能会出现基因歧视：有些人生来就无需担心健康问题，而有些人只能小心翼翼的保护自己。这种差异，会使后代在出生时就具有了不同的宿命。 而一旦基因编辑技术的“潘多拉魔盒”被打开，人们的诉求也不会仅仅只局限于“预防病症”这么简单。

二是功利主义原则。 功利主义立足于涵盖了人类两种情感的“苦与乐”概念。它不考虑行为的动机与手段， 仅考虑行为的结果对最大快乐值的影响。能增加最大快乐值的即是善，反之即为恶。 其强调对于“最大快乐值”追求为功利主义原则的立法宗旨，并将其作为法律是否为“良法”的评判标准与法理指导。

从功利主义的理论出发，在当前的技术条件下，我们看到基因编辑婴儿这种行为所能带给人类的风险远远高于其所带来的益处。

首先，基因编辑本身的技术风险。当前基因编辑技术本身尚不成熟，存在脱靶效应等技术缺陷。当我们编辑生殖细胞中可能遗传的疾病基因时， 无意中会增加干扰或改变其他基因的可能性。其次，基因技术可能带来未知基因功能的风险。 我们对于人体的基因和结构的认识有限， 对具体基因的功能也还处于“知之甚少”的程度。 即使在确保基因编辑不脱靶的前提下，对人体基因的编辑仍然是风险重重，也许被识别和被编辑的基因具有我们还未知晓的功能。[5]再次，基因编辑可能带来的世代生存的风险。由于基因编辑被适用于生殖细胞中， 被编辑的基因就能得到不断地复制、遗传，从而保留在人类的基因库中；若忽视被编辑的基因在后续产生不利影响， 则对整个人类群体生存都是存在极大风险的。最后，基因编辑技术应用所产生的巨大的经济成本也是对人们生活更大的压力。[6]

三、基因编辑领域之立法导向

当前的基因编辑技术所能进行的基因治疗效果还具有极大的不确定性， 相比较起其可能给我们带来的巨大经济负担、 身体健康以及世代利益的损害等风险而言， 不得不说完全不限制基因编辑技术的适用是得不偿失的。基于以上论述，笔者更加倾向于选择第三条路径——戴着脚镣跳舞——也就是有限制地发展基因编辑技术。目前，完全禁止基因编辑技术的发展是一项很不明智的选择， 既损害了基因缺陷群体获得健康的权利， 也限制了人类探索未来世界的无限可能。但也正像专家指出的，在正式发展这项技术之前，我们要建立完善的规制制度，去尽可能地防范这项技术会造成的风险。

由于科技发展日新月异， 而法律的稳定性就造成了我国目前关于基因技术发展的法律存在空白。既然问题已经出现，我们要做的不是躲避，而是提出具体的解决措施。从立法的三大原则角度出发，笔者认为应当做到以下几点。

（一）从科学原则出发，进行立法

对基因科技进行规范与保障应当在立法中坚持科学立法原则。

1.选择科学的立法模式

我国应采取“基本法+单项法+法律规范”的模式。具体而言，我们应当尽快制定关于生命科技的法律体系，规范基因编辑、人工智能等领域行为，对科技的发展与进步作出宏观性指导。在此基础上，制定有关单项之生命科技法， 为生命科技的发展与应用提供具体的制度依据。除此之外，还应当制定技术性规范， 为生命科技的实践安全提供法律制度层面上的保障。

2.提高立法层次，健全法律法规体系

我国应将对人体基因资源保护的立法提升为法律，体现出国家对人这一主体的尊重。国际上很多国家已经制定了这方面的法律，我们可以参照借鉴，同时也应该考虑到中国人体基因资源的多样性， 对国外法律中没有涉及的方面加强研究。

3.建立反基因歧视法与基因隐私权保护法

基因信息相较一般的医疗信息具有鲜明的自然属性和社会涵义。 尽管基因信息也是医疗信息的一种，但属于较为特殊的信息，其具有一定的预测未来疾病状况的功能，并具有一定的遗传性，可能同时出现在家族的直系血亲中。 由于社会对基因及遗传知识的普遍缺乏， 人们无法科学地认识与看待基因缺陷，人们对于基因的过于“重视”和广泛“误解”极有可能会导致较大规模“基因歧视”的出现。 纵观世界各国立法， 尽管基因隐私权保护的立法步伐仍然比较缓慢，还没有一部关于基因隐私权的专门立法，但是欧美发达国家已经意识到基因技术给人类带来的前景与隐忧。然而，受我国传统法律文化和社会意识的影响，基因隐私权的保护意识还比较薄弱，面对这一新的课题， 我国应加强对基因隐私权之立法的限定与保护。

（二）从民主原则出发，进行立法

1.立法机关和立法工作者应竭尽全力拓展民主立法渠道

民主立法关键在民主，需要公众的参与。公众想参与，如何参与、通过什么渠道参与是个大问题。 应当建立民意征集机制，利用网络新媒体建立公众号、官方微博账号等方式保持与群众的联系， 虚心接受广大群众对于立法的建议。中国网民数量巨大，愿意参加立法活动的公民也不在少数。 网络征集民意是一个便民有效的创新立法渠道。

2.加强民主立法宣传，提高公民主人翁意识

民主立法需要公民积极参与。 立法工作在一般人的心目中都是高大上的，一般人触摸不到的事务，这让民主立法难以推进。我国是社会主义国家，人民是国家的主人， 为自己国家立法建言献策关乎自己以后的生活，所以需要加强宣传教育，告诉民众，让民众知悉参与立法的意义， 进一步增强公民的主人翁意识。

3.建立健全立法专家库制度

可以按照人大及其常委会内设机构职能， 分专业、分行业建立相关领域的立法专家库，定期进行调整，充分发挥其作用。高校法学教授是推动法学发展的重要力量，相比于一般人，他们具有更系统的专业知识，对法学发展具有前瞻性，调动专家的积极性，为相关立法建言献策。

4.建立健全基层立法联系点制度

基层立法联系点的建立往往被忽视。 基层民众朴素的正义感应该作为立法所参考的重要因素，因为法律是服务于社会的。要不断扩大联系范围，规范联系程序，加大联系频率，增强联系效果，让听取基层立法联系点意见成为立法工作的常态。 要加强对拓宽基层民主立法渠道的指导，扩大公民有序参与，总结经验加以推广，发现问题及时纠正。

（三）从法治原则出发，进行立法

基因编辑技术的立法应坚持法治原则。 科技对现代人类生活的影响愈发深刻且明显， 对于生命科学领域新兴的基因编辑技术同样因为关乎人类命运，因而应该纳入法律调整范围，而不能仅仅依靠行业管理规定等进行调整规范。

基因编辑技术立法，从立法的法治原则角度看，应做到如下三点：

一切立法权的存在和行使都应当有法的根据。立法活动依法运行，立法主体行为应当以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。也就是要求立法工作者在发现问题的时候要及时的履行自己的职责，做好调查论证，提出立法建议。

规范立法制度和立法活动。 立法受人的制约，是法的局限性之一，执法者的法律职业素养直接关系着法律能否正确实施，能否达到法律制定者所预期的效果。 司法人员要尊重约定原则的效力，明确在技术合同履行和纠纷处理中，约定效力高于有关法律之非强行性规定。只有了解科技活动与科技法制的特点，才能正确处理科技案件，胜任科技执法工作。

还要做好对于法的事后监督，不断完善法律。法律要根据科技变化做出相应的调整， 最大化的发挥法的调整作用。 立法的最终目的还是为了协调社会关系，基因技术在不断完善、不断进步，相应地，法律要做到及时的变更调整，不能阻碍科技进步。