刘海峰

（天津大学仁爱学院，天津 301606）

一、电子证据的概念和特点

（一）电子证据的概念

“电子证据是指以电子形式存在的、用作证据使用、能够证明案件真实情况的一切材料及其派生物这一概念。”[1]按照有关证据理论，电子证据当属于证据理论中的原始证据及间接证据范畴。[2]随着社会经济和科技的发展，电子证据逐渐被我国的法律体制及司法实践所认可，我国《民事诉讼法》将“电子数据”列为我国法定证据种类之一，电子证据的法律地位终于合法了，但当前司法实践中对电子证据这一新种类的认识还存在不足，随着审判实践的发展，司法实践中越来越多的电子证据出现，把电子证据作为有效证据来解决各类纠纷不断，如何适用电子证据，以及完善所依据的相应规则和相应程序是当前面临的重要问题。

我国目前《民事诉讼法》对于电子证据的规定及其定位正是基于电子证据本身的特点，电子证据以无形编码数据形式存在，须借助计算机等特定设备才能表现出来；同时由于电子证据采取的是用二进制信息编码形式，使得电子证据十分脆弱，信息或内容容易被篡改。当然，电子证据也有传统证据所没有的优点，如便于收集、保存，可以反复使用、便于核实审查；此外，电子证据的载体和存在形式的特殊性，也导致电子证据很难满足传统纸面文书的原件特征，因而在对电子证据进行适用、取证、认定以及进行具体操作时必须有详细的且符合其自身特点的证据规则。

（二）电子证据的特点

要正确的适用电子证据必须首先了解电子证据的特点和性质。电子证据不同于传统证据形式，我国诉讼法中虽然把电子证据列为证据种类之一，但是由于长期以来我国法律对于电子证据没有明确的分类和定位，在审判实践中，缺乏对于电子证据进行审查和认证的统一规则。在这种情况下，根据电子证据的特性，制定电子证据的相关规则和制度，完善立法规范，显得尤为重要。电子证据不同于传统证据，其具有多样性、无形性、脆弱性和不稳定性等特点。上文已论述电子证据是通过二进制数据进行存储的符号和信息，必须通过一定载体才能存在，因而通常形式多样，如音频、视频、文字图像等等形式，而且其通常存储于硬盘、手机、网络电脑等不同介质中；其无形性也需要我们特别注意，其通过适当形式才能进行存储、提取和展示，必须区别于传统证据；此外电子证据最重要的一个特点就是不稳定，及其脆弱，电子证据的存储介质可能会因为环境的改变而改变，而且本身极其容易进行修改、篡改、伪造、仿造、删改，难以发挥其证明作用，甚至给案件审理带来更大难度。因此对于电子证据的搜查、提取、认证、适用必须慎之又慎。

二、民事诉讼中电子证据适用相关问题

（一）电子证据的取证和搜集困难，技术落后

由于电子证据是以二进制数字“0”和“1”的数字信号的形式存在，法院在司法实践中审查其完整性和真实性比较困难。同时电子证据的存储介质使得电子证据十分脆弱，易被污染，电子证据的取得和保存需要很高的技术和专业支持，同时电子证据的取得很容易侵害到公民个人的隐私。而与此对应的实际情况却是，基层法院的电子取证工作人员，缺乏相关专业技术和有关人员的指导，采用的取证方法和取证工具又不是很专业，从而导致了在审判实践中取证困难，甚至失败。当前我国基层司法实践中，很多案件面对电子证据问题，由于技术和人员的不足，使电子证据很难发挥其证明作用。

根据电子证据的特殊属性，我们知道，电子证据可以进行人为操作，而且是不容易留下痕迹的。因此，在审判实践中对于电子证据的保全就显得十分重要，而对于证据保全我国目前采取的是，公证人员根据当事人的委托进行。传统的公证方法受到时间和空间的局限，很难适应电子证据不断变化的属性，同时，传统的方法也只是对于电子证据内容的真实性进行确认，而无法对其合法性进行公证，因此传统的取证及保全方法已经不适于电子证据，这不仅影响公证的效力，也使得电子证据的证明力得不到认定。

（二）电子证据的真实性和证明力很难认定

在诉讼过程中，使用的证据必须保证其真实性，即用于证明案件事实的证据符合形式上或表面上是真实的要求。审判实践中，使用电子证据必须对电子证据的来源、形成、制作过程及设备情况进行审查。由于电子证据的特殊形式，通常依赖特殊设备和技术，受技术和设备的限制，司法实践中对于电子证据的来源很难审查，因而对于电子证据的真实性很难认定。不仅如此，由于电子证据存在的形式特殊，容易裁剪、拼凑、伪造、篡改等，因此，对于电子证据的内容进行审查则更加困难，因此审判实践中，对于电子证据通常采取审慎的态度，不予轻信，这就直接影响到司法实践中对于电子证据的可采性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力进行质证，审判人员可以通过审查证据是否原件、原物，是否与原件、原物相符等形式认定证据的证明力。审判实践中法官主要是根据电子证据的可采性和关联性进行审查，我国对于电子证据法律规范得不足，直接导致电子证据的可采性标准缺失，最终导致了电子证据证明力在司法实践中认定的困境。

同时，由于我国刚刚确立电子证据的法律定位，对于电子证据的取证原则、规则和流程等还不完善，不能及时准确的进行电子证据的搜集和处理，同时，由于缺乏专业性，很容易导致电子证据受到污染，损坏、灭失等问题，也是导致这一困境的原因。

（三）电子证据的合法性和关联性很难认定

司法实践中要使用电子证据，须审查其合法性和关联性，只有经过法定程序认定的证据，才具有证据的资格。证据的合法性是指在诉讼过程中使用的证据必须符合法律对证据的要求，并且以合法的手段和程序收集、提供。[3]最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了非法证据排除规则，对于侵犯公民隐私权以及侵犯商业秘密和国家机密证据予以排除。而电子证据的特殊属性，直接涉及到其取证主体及取证程序的合法性问题，上文已论述电子证据的特殊性，很容易侵犯到个人的隐私权，因而司法实践中对于电子证据的取证主体和程序的审查是很谨慎的，同时也遇到很大困难。

不仅如此，在使用电子证据时，还必须保证电子证据所反映的事实与案件的待证事实的关联性。只有当电子证据所反映的事实与案件相关事实存在逻辑上的联系时，电子证据才具有可采性。在审判实践中，对于关联性的审查，我国并未作出具体规定，通常依靠法官运用其自由裁量权来衡量，这也很大程度上影响了电子证据的可采性。

三、民事诉讼中适用电子证据的相关建议

(一）提高电子证据取证技术，完善相应适用规则

现有技术以及人员数量不足，电子证据适用率低，很大一部分原因是由于电子证据缺乏相应的适用规则，电子证据的有效性很难保证，甚至很多法官拒绝适用电子证据。同时电子证据的适用和认定需要一定的专业技术知识，我国很多法官因缺乏专业技术知识，不敢或者不能适用电子证据。此外，电子证据鉴别和鉴定技术的落后也是当前适用电子证据面临的关键问题。当前司法实践中，对于电子证据的技术落后，很难判定电子证据是否为伪造，是否被篡改，是否被删减等技术难题，这也是法官不愿意适用电子证据的原因之一。当前，首先应该升级电子证据的鉴别鉴定技术，同时加大对相关专业技术人员与法官的相应专业理论知识的培训，同时明确电子证据的适用规则，给法官以明确指引，引导法官放心、大胆、准确的适用电子证据，从而更好的发挥电子证据的证明效力。

(二）完善电子证据取证程序和相关立法

针对电子证据特点，取证必须结合其本身特点，在合法、及时、专业、保密的原则下进行取证。同时根据取证对象数据量大的特点，在开发实用提取工具的基础上，做好电子证据的保护和保障公民的隐私是关键。既要保证电子证据提取的效率化，同时也要保证电子证据的合法性及证明力。针对目前我国关于电子证据取证规范缺失，已严重影响了电子证据在司法审判实践中的应用，必须建立电子证据的取证制度，保证电子证据的取证的操作性。首先，规范电子证据取证流程，从取证的准备、现场勘查、取证到相关进程的监督，都必须制定明确的法律规范，以保证电子证据的证据力。同时，对电子证据的提取、识别、固定以及保密也进行详细明确规范，如制定详细的提取步骤、方式、方法；通过制作现场勘查笔录、备份存储、坚固封装等方式对电子证据进行固定；此外，还要注意的是，加强保密意识，防止在取证、保存过程中侵害到国家秘密、商业秘密和个人隐私。

(三）完善电子证据的举证、质证原则

根据电子证据形式多样性、载体设备不同，应采用多种展示方法和原则，主要包括原数据展示原则、必要性许可原则、充分质证原则。[4]举证及质证过程中，应当展示电子证据原件内容，同时可以配以衍生证据或其他证据，如对电子证据及衍生证据存在质疑，可以与原数据进行匹配对应展示，如果举证质证过程中需要特殊举证方式及专业技术人员辅助，应当向法庭提出申请，经过法庭审查后应当准许专业人员到庭辅助进行。其次，基于取证主体、手段方法的局限性，以及我国目前法律体制问题，在电子证据的质证中很容易导致提出的电子证据在证据资格和证明力上存在诸多瑕疵，因此还必须改革必要的程序，保证控辩双方在举证力量上的相对平衡，保证电子证据的证据力，以免影响案件司法审判。其中要特别注意，在对电子证据进行质证审查时，必须明确违法取证的法律后果，发现违法情形必须予以排除。此外，在电子证据的举证过程中还要适当考虑法庭受众的理解能力和水平，配以相关衍生证据或者其他书证、物证进行举证，以保证电子证据的证据效力充分发挥。

(四）贯彻执行非法证据排除规则

在审判实践中使用电子证据，必须加强对电子证据的客观真实性、合法性、关联性审查，其中对非法证据予以排除是关键。首先，审查电子证据的主体是否适格。对于不具备主体资格的机关、机构或个人所取得的证据，不与认可。同时司法机关必须严格审查电子证据的来源，是否遵循法定的程序和要求等等，如果是通过窃录、窃取、非法搜查、扣押以及通过非法软件获取等方式获得侵害个人隐私，以及商业秘密国家秘密的证据坚决予以排除；除此之外，适用电子证据的关键还要对电子证据进行实质审查，这就要求司法机关集合专业技术人员和设备审查电子证据是否真实、有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等，对于存在不一致、矛盾等情形的应运用对比法、印证法和分析法审慎对待，慎用排除法。主要是通过对电子证据的关联性、合法性、真实性审查，解决电子证据的证明力问题，这不仅仅涉及到法律问题还涉及到事实与逻辑问题，关联性、合法性、真实性直接决定证据的证明力，我国现有证据认定规则规定直接证据的证明力一般大于间接证据的证明力，因此必须加强电子证据的关联性、合法性、真实性审查，以保证电子证据的证明力。

电子证据将是司法实践中一种新常态证据形式，目前，无论是理论界还是实务界对于电子证据适用尚有一定不足，除上文论述的原因，理论及实践案例指导的缺失，专业技术人员不足，也是造成审判实践中电子证据适用率低的原因之一，因此在完善电子证据相关立法规则的同时，有必要加强相关专业知识的学习和相关专业技术人员的培养，同时，加大相关实践案例的指导，以保证在司法实践中更好的发挥电子证据在民事案件审理中的作用，保证司法实践的顺利进行。