摘 要 互联网的迅猛发展给用工关系带来了巨大的冲击，不仅催生了全新的行业，还与传统的行业相结合使其产生出全新的姿态。在劳动法领域，迅速发展的、灵活的用工关系与传统劳动法的滞后、笨重形成了鲜明对比，并导致了劳动者收入保障、健康保障，用工导致第三人损失等方面的诸多问题。本文将结合判断劳动关系的“从属性”标准对当前存在的新型用工关系进行区别和分析，并总结当前劳动法对互联网冲击的回应。

关键词 互联网 劳动法 保障

作者简介：盛宇翀，中国人民大学。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.006

一、互联网对传统劳动关系的介入和渗透种别

在此种模式之下，由于互联网的影响，出现了劳动法尚且无法触及的新型用工领域和原本不存在的新型行业，比如直播行业就是在近些年才兴起的完全基于互联网而产生的新行业。在此类行业之中，不存在可以依据的相关行业标准和保护标准，司法系统无论是规范行业行为还是保护从业者利益都显得有心无力，亟需劳动法和劳动合同法对于此类新型行业作出规范解释和实质规制。[1]

二、网络直播模式的影响、实践回应和新问题

（一）网络直播商业模式概述

目前，网络直播行业中的商业模式大致分为两类：

一是平台提供互联网直播场所给主播使用并从收益中抽成，形成松散的合作关系。

二是平台或者经纪公司直接签约主播，将其指派到对应的直播平台进行直播，形成紧密的雇佣关系。在现实生活中，主播和经纪公司之间存在的关系往往既包括松散的合作关系也存在紧密的雇佣关系。

（二）对网络直播商业模式的分析

在大部分合同中，根据传统劳动关系存在性的认定标准，我们可以发现如下特点：

一是管理模式较为松散。在传统劳动关系中，用工单位一方往往会对勞动地点、时限、上下班时间、工作内容等条款进行详尽而限制性较强的规定，此种规定体现了明显的管理上的人身依附性和从属性。在网络直播领域中，如此安排一般是不现实的，故一般平台方或者经纪公司只会对每月或者每周主播的直播时长作出规定，而不对细节处的运营等方面进行限制和约束。另外，除一般的商业道德和平台直播规则之外，也并没有平台方或经纪公司对主播作出具体的管理条例或者公司内部的规章制度管理。上海脉淼信息科技有限公司与王茜确认劳动关系纠纷一审民事裁定书和原告马某某与被告深圳某某影视传媒有限公司、吕某某确认劳动关系纠纷一审民事判决书中的相关说明均可以佐证此种观点。

二是缺乏内部协作性和组织性。对于大部分从事直播行业的主播而言，其直播时的内容往往是独立决定、独立制作并独立呈现的，与平台方或经纪公司并不存在任何关系，后者亦不会过问其直播内容的制作和协调（头部主播为了引流或者商业宣传可能会服从公司安排进行部分受限制的商业活动或者商业直播，但是对于大部分一般主播而言并不会出现类似的情况），对于劳动工作的内容主播拥有完全的自主决定权，并不存在从属关系。

三是收入的相对独立性。在目前的直播商业模式中，主播的收入往往由两方面收入构成：（1）根据合同平台方或者经纪公司对满足一定直播市场的主播支付的工资或者“底薪”;（2）主播从观众的打赏金额中根据约定的比例获得的收入分成。在目前的实践中，可以很明显地发现前者在直播行业仅仅只是一小部分，后者才是主播收入的主要组成部分，而后者的数额大小，往往由主播本身的人气和观众打赏意愿所决定，分成的份额也在事前约定，平台方和经纪公司很难在实际的劳动过程中干涉主播的主要收入来源，其收入具有相对独立性。这一点也在实践中被普遍支持，比如说临江市桦森网络直播工作室与高佳文合同纠纷一审就对此作出说明：“合同约定高佳文的报酬获取方式又与一般劳动关系获取报酬方式不同……应属于非典型合同关系”。

四是合同中特殊约定。部分平台方和经纪公司与主播签订合同时，留有特殊条款约定“本合同为合作合同而非劳动合同”，但是实践中往往并不会仅仅因此判定双方形成的为合作合同关系而非劳动合同关系，而是要综合合同的具体条款和执行情况进行判定。比方说在李倩与沭阳构美信息技术有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书法官就认为：“对于李倩主张签约合同书中关于“双方系合作关系，非劳动关系”的约定无效问题，本院认为，该约定并非认定双方是否存在劳动关系的关键”。

综上所述，在目前的实践中，基于直播行业的特殊性，法院往往会认定其法律关系具有管理上的相对独立性、组织上的相对独立性以及收入上的相对独立性，与传统行业中的人身和经济依附关系存在较大差别，从而确认劳动关系不存在的相关判决。

（三）目前实践中认定的标准和实际情况产生脱节

当前的认定标准在现实生活中导致了一系列问题： 一方面，对于劳动关系的否认，使得劳动者（主播）难以享受一般劳动关系中可以享受的工伤认定和社会保障，与之相对应的则是主播行业高强度的工作和由于长时间直播导致的腱鞘炎、颈椎病等行业通性疾病，今年英雄联盟中国赛区的著名选手简自豪就因为长时间直播导致的手臂陈旧性损伤而不得不选择退役。另一方面，由于主播和平台方、经纪公司之间的合同经常被认定为合作合同（从而避免了劳动合同中对违约金只能限于服务期与竞业限制条款的限制），也使得主播违约跳槽所导致的天价合同违约金成为甚至已经习以为常的事件，严重不利于对相对弱势的主播的保护。

综上所述当前劳动法及相关标准并不能对直播行业的从业者进行有效保护，导致在实践中出现大量问题。此类问题的根源在于劳动法没能适应社会生活的快速发展，忽略了用工方式的差异性和缺乏劳动关系差别对待的观念，使得当新的用工关系出现时，劳动法显得比较滞后。

三、网约车模式的分析、实践回应和评价

（一）网约车商业模式概述

当前劳动法中所涉及的网约车模式往往是指互联网专车服务（因不涉及劳动问题而不包括互联网拼车服务和P2P在线租车服务）。根据车联所属权的区分，互联网专车服务具体可以分为以下三种：

一是“自有车辆+直接雇佣”模式，即专车软件运营商自主购置车辆，而专车司机来自于市场上的第三方劳务公司，由运营商负责对司机进行招募、考核与培训。

二是“租赁车+代驾”模式，即专车软件运营商自己不采购汽车，而是由车辆租赁公司提供车辆，由第三方劳务公司提供司机，或者由专车司机自行租车并加入网约车运营。

三是“社会车辆加盟”模式。即私家车车主以自己所有的车辆通过互联网平台直接加入专车运营。[2]

（二）对网约车商业模式的分析

在对网约车商业模式的分析方面同样也可以依照传统的从属性标准：

一是管理模式上具有一定从属性。根据管理模式的不同大致可以分为以下几类：第一，司机根据网约车平台派单而进行劳动活动，并不能自行选择订单进行服务，在这种模式之下，劳动者的工作自主决定权受到限制，其进行服务的频次、内容、时长完全由网约车平台决定，具有较为明显的人格从属性;第二，司机可以自行抢单，平台只是提供一个区域内所有可以选择的订单，由劳动者自行选择是否接受，表面上看由于司机可以根据个人意愿自主决定工作的内容，具有相对独立性。虽然这种监督不同于传统劳动关系中“下达命令-完成工作内容-汇报工作”的线性工作互动模式，但是依旧隐性地控制了劳动者的工作内容。

二是收入模式上显现出区分。对于自行提供车辆的司机而言，在服务过程中，并不需要提供工作的工具，其主要收入来源是根据事先约定的比例从接单获得金额中得到的分成，且其完全可以独立出来自行完成订单或者脱离平台自行赚取收入，并不完全依赖于平台的分成;对于需要依靠平台提供车辆的司机而言，其收入完全依赖于平台的分成，并不能自行获得收入，呈现出较强的依附性。

三是组织模式上参差不齐。对于专业化较强的平台而言，往往会要求司机在车辆上张贴平台的标签，在车辆内饰中安置公司统一配备的标牌、矿泉水等等，同时要求司机统一着装，在这种商业模式之下，司机与平台之间存在较强的组织从属性，顾客和司机都可以很明显地感觉到司机是隶属于该平台的，目前时间中首汽约车、神州专车等平台均表现出此类特征;而对于另一些平台而言，其网约车平台并不要求司机对车辆进行特殊装潢或者配备统一的服装，在组织性上没有较为清晰的体现，比如滴滴的快车服务。[3]

综上所述，在目前的网约车市场中，由于不同平台的管理制度和商业模式之间存在不同，在人身从属性、经济从属性、组织从属性方面均存在不同，不能对所有的网约车平台进行一概而论，需要依据劳动者实际履行的义务进行综合判断。

（三）目前实践的回應与尚存的问题

与网络直播行业不同，网约车问题属于与传统行业具有较强相似性，具有较为完善的行业规范和值得借鉴的立法经验，所以目前在立法层面和司法层面，劳动法领域均对网约车行业存在的问题进行了回应。首先是立法层面。在2016年7月28日由交通部、工信部、公安部等7部门正式颁布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条。此条规定对于网约车行业目前存在的商业模式的不同进行了肯定，但是，《暂行办法》还是在传统劳动法的范畴内对司机劳动者进行保护，司机与平台的关系要么是劳动关系要么是劳务关系，这种二分法在面对具有模糊地带的商业模式（如上文所言，在单种商业模式中三种从属性的有无均存在可能）上存在一定缺陷。因此，似乎在立法上需要提出新的路径来对网约车行业的劳动关系进行评价;其次是司法层面。在实践中，法院对于网约车司机与平台之间法律关系的认定还是经济从属性、人身从属性等传统角度进行分析。 比方说在泗阳顺风交通运输有限公司出租旅游分公司与朱爱国、泗阳顺风交通运输有限公司确认劳动关系纠纷一案中二审法官认为 “……朱爱国在承包合同约定的时间内自主控制、支配出租车，并自主享有营运收益……朱爱国的营运收入无需上交泗阳顺风出租旅游分公司……双方之间并不存在经济上的从属性……如朱爱国确需他人驾驶，朱爱国在办理一定手续之后可以安排他人驾驶该出租车进行营运，可见其与泗阳顺风出租旅游分公司也无人身的从属性……不能等同于对朱爱国实行劳动管理……”，法官从人身从属性和经济从属性家角度出发认定劳动关系不存在。 再比方说在蒋庆与重庆融瑞行汽车租赁有限公司确认劳动关系纠纷一案中，法院认为：“……本院认定原告是在被告公司的办公场所内，从事被告公司经营范围内的业务活动，并接受被告公司的管理，原、被告之间具有劳动关系的人身依附性特征……结合被告在随后的2018年9月向原告连续发放了两笔工资，而被告未能就此作出合理解释的实际情况……可以认定原、被告之间也具有劳动关系的财产从属性特征。”法官也是从人身从属性和经济从属性的角度进行案件的分析。 此类判决还有很多，比方说陶翠英与黄达在、梅川亨机动车交通事故责任纠纷一审一案、张爱国与芜湖奇瑞出租汽车有限公司合同纠纷二审一案，法官均沿用了传统劳动法中认定劳动关系的办法，对较为多变的网约车合同关系进行认定，没有在实践中提出新的标准。

四、未来劳动法可以给予的回应

潘建青（2018）认为需要修改《劳动法》以顺应弹性化用工的趋势，应当模仿德意两国的做法改单一制调整模式为分类调整模式，根据不同情况将所有劳动参与者划分为劳动者、类似劳动者与自主劳动者，进行分类保护。[4]并且在细分行业制定下位法和其他规范性文件。班小辉（2017）认为可以借鉴美国法律中“依赖型承揽人”（dependent contractor）的概念和德国法中“类似雇员” （arbeitnehmerhnliche person）的概念在我国劳动法中增设经济依赖型的劳务提供者主体，在完全保护的劳动者和完全不保护的劳务提供者之间设立中间地带，给予其收入的保障权、终止合同获得事前通知的权利、职业安全与健康权、获得社会保障的权利等方面的保护。[5]王天玉（2018）则认为网络劳务提供者真正的问题是如何向其提供适当的保护机制，而不是讨论将其纳入劳动法的调整范围，努力的方向应是在劳动法调整的从属劳动之外探索建立多层次的法律保障网络，从而实现对在当前制度下相对弱势的群体的保护，而不是一味地向传统劳动法中从属性认定标准进行攻击。[6]杨云霞（2018）认为应充分借鉴欧洲国家的经验实现有保护的灵活化，在劳动力市场寻求功能的灵活性与就业安全性以及收入安全性之间的平衡，在制度设计上应当对劳动关系和非劳动关系进行严格区分，实行劳动者分类保护， 在其所属类别之内充分保障其劳动权和社会保障权，还可以引入利益共享理念，克服分享经济所带来的技术对劳动的剥削以及分享平台的利益垄断。[7]

五、结语

总的来说，在处理互联网与传统行业结合呈现出新的表现形式（即网约车模式）的方面，劳动法领域给出了较为及时和完整的回应，虽然仍然没有突破传统框架，但是对于处理实践中的相关纠纷提供了合适的工具;然而，在面对全新行业时，劳动法领域给出的回应显得比较滞后，对于保护相关从业者的利益显得力不从心。

当然，在未来我国可以借鉴德国、美国的经验对传统劳动法进行改革，也可以在劳动法框架之外建立新的社会保障制度和保护机制，从而更好地应对互联网的冲击。

参考文献：

[1] 俞寅杰.互联网新型用工形态劳动关系的司法认定[D].华东政法大学，2017.

[2] 张素凤.“专车”运营中的非典型用工问题及其规范[J].华东政法大学学报，2016，19（06）：75-87.

[3] 翟率宇.浅析互联网平台下新型用工关系的定性——以互联网专车和e代驾为例[J].南方论刊，2020（01）.

[4] 潘建青.网络直播用工关系的劳动法思考[J].中国劳动关系学院学报，2018，32（04）.

[5] 班小辉.论“分享经济”下我国劳动法保护对象的扩张——以互联网专车为视角[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2017 （02）：154-161.

[6] 王天玉.网络劳务是对劳动法的挑战吗[J].中国法律评论，2018（06）：121-124.

[7] 杨云霞.分享经济下劳动法的困境与选择[J].人民论坛·学术前沿，2018（09）：80-85.