吴 双

西北大学法学院，陕西 西安 710127

实用艺术作品由于兼具实用性和艺术性，在著作权保护中有区别于其他作品的特性，即著作权法应考虑到其实用性与艺术性的统一，对二者进行取舍，选择符合作品要求的部分进行保护。我国司法实践中多给予实用艺术作品著作权的保护，但依照的认定标准并不统一，对于著作权与外观设计专利权的交叉保护问题也存在许多争议。本文将对实用艺术作品的概念进行界定，分析我国司法实践的做法，与其他国家的保护方式进行比较，最终提出适合我国的保护方式。

一、实用艺术作品的概念

（一）概念来源及我国立法发展过程

“实用艺术作品”一词来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》），根据公约规定，此类物品属于著作权的保护范畴。世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》一书中首次规定了“实用艺术作品”的含义：是指“适于作为实用物品的艺术作品，不论是手工艺还是按工业规模制作的作品”［1］。后《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年文本）指南》对实用艺术作品的范围作出了进一步的释义［2］。

我国的“实用艺术作品”一词最早出现于1992年国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》，该文件第6条规定了：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定。”但并未对“实用艺术作品”一词进行解释。

我国《著作权法》及其修正案并未明确规定对实用艺术作品给予保护，并且未明确其概念，但在2014年的《送审稿》中将“实用艺术作品”明确为“玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，且将其与美术作品置于并列地位。可以看出，我国《送审稿》对实用艺术作品的定义基本上符合《伯尔尼公约》的规定。

（二）实用艺术作品的概念区分

实践中法院多将“实用艺术品”与“实用艺术作品”视为相同意义，不进行区分，但在理论上仍存在对“实用艺术品”和“实用艺术作品”的概念争议。

一些学者将二者进行了区分，认为实用艺术品只有在同时具有独创性、个性特征等要件时才能被认定为实用艺术作品，才能受到著作权的保护。对这种个性特征的要求标准要低于纯艺术性的作品，以符合创作局限性的现实情况和激励保护产品创新的需求［3］。

笔者认为，应当将两个概念进行明确的区分。相较于实用艺术作品，实用艺术品的内涵范围更广，包括一切兼具实用性与艺术性的物品。若对此类物品均给予著作权上的保护，基于其与物品实用性的紧密联系，可能造成权利垄断。对于此类物品应进行分辨，对其中艺术性不突出、不可单独体现的部分应通过其他法律进行保护。

实用艺术作品之所以可以使用著作权法予以保护，是因为其具有更高的艺术性，除去实用性的部分具有独特的美感和艺术性，可以达到法律对“作品”的要求。实用艺术作品是实用艺术品中具有更高艺术性的部分，其工业性、实用性在作品中的地位相对较弱。

二、我国的司法实践

（一）实践依据的原则和理论

有的学者指出，我国法院早期采纳的路径是将艺术性的判断纳入作品独创性之“创”的判断中，根据日常生活经验直接界定“艺术创作”的范围，并以《著作权法实施条例》第4条的规定为支撑［4］。这种路径的主观性较强，物品是否具有艺术性主要依照法官的自由裁量，具有不确定性和经验性的特征，受制于法官的主观认知。

第二条路径是在引入独立可分离性理论的同时以《著作权法实施条例》第4条第8项的规定为支撑［5］，根据艺术与实用的二分法间接界定“艺术表达”的范围，克服了第一条路径的主观性问题，将“什么是艺术性”的问题转化为“什么不是艺术性的问题”。但由于可分离理论的争议，且此方法仅解决了部分物品是否具有艺术性的问题，此种路径也存在一定的缺陷。我国法院在近期实践中多采用此种理论，即在判断物品是否应受著作权法保护时，认为实用艺术品在满足作品的一般构成要件和美术作品的特殊构成要件外，还要具备实用性与艺术性在物理上可分离的特性。因此在判断时应将该物品的艺术性表达部分与实用部分进行分离，仅对其中的艺术表达部分予以保护［6］。如在“朱某、某股份有限公司著作权权属、侵权纠纷案”中，二审法院指出，著作权法保护部分仅限于满足人们精神需求部分的艺术表达部分；若对实用性功能部分加以保护，则可能导致权利人附带地对该实用性功能进行垄断，不利于社会公益和商业流通①。

（二）我国实践活动中的做法

我国法院的保护途径可以分为两类：

第一类是依据《伯尔尼公约》中对实用艺术作品的规定直接判断物品是否满足构成要件，将满足实用性、艺术性、独创性、可复制性［7］标准的物品归为实用艺术作品，给予著作权保护。

我国司法实践中较少采用此种方法，如在“A有限公司诉玩具厂案”中一审法院指出：我国于A有限公司的所属国加拿大都是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，依照国民待遇原则受保护的作品在其他成员国也应享受与权利起源国相同的保护，但由于我国著作权法并未将实用艺术品明确规定为单独的作品类型，因此应将该作品是否属于实用性艺术作品、享有著作权的问题转化为是否符合我国著作权法对美术作品的构成要件的问题②。在“A有限公司与广东B有限公司、梅州C有限公司侵害作品复制权纠纷、侵害作品发行权纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，一审法院认为A有限公司是在法国注册的公司，法国与我国同属《伯尔尼公约》的成员国，A有限公司设计的酒瓶属于实用性艺术作品的范畴，但囿于我国著作权法无明确规定，应将其归于美术作品加以保护。

第二类是对实用艺术性作品适用美术作品的标准，从审美价值和独创性角度来判断该物品是否符合美术作品的标准［8］，对于符合的物品作为美术作品予以著作权保护。

如胡某诉裘海索、中国美术馆侵犯著作权纠纷案中③，法院认为服装属于美术作品，应受著作权法保护。在北京A木业有限公司与B家居用品（上海）有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，最高人民院将“唐韵衣帽间家具”这一实用艺术品归于美术作品的范畴④。

以上两种做法虽在一定程度上解决了是否应给予著作权保护的判断方法的问题，但均受制于法官的审美水平，对自由裁量权的依靠较多，判断方法和标准比较模糊，不符合我国社会生产多样、迅速发展的社会现状。笔者认为，应当通过法律规定对实用艺术作品的概念、判断标准、判断方式、保护措施及侵权责任等进行明确的规定。

《送审稿》将实用艺术作品作为和美术作品并列的作品类型予以保护并规定其概念的做法，反映了给予其单独保护的趋势。该规定虽未明确具体的判断标准和方法，但符合国际立法趋势，为我国司法实践提供了明确的法律依据。

三、各国的保护方式

（一）美国

美国著作权法仅对艺术性部分给予保护，采用的是分离原则的判断标准，美国联邦最高法院于1954年对于Mazer v.Stein一案作出的判决首次提出：“工业产品的外观设计专利保护并不能阻碍应用于工业产品中的有艺术美感的物品获得著作权保护。”并确立了分离原则。《1976年版权法》将分离原则作为划分著作权保护与外观设计专利保护的界限，该规定影响着美国的司法实践活动。

在后续的司法实践中，美国法院先后确立了“以消费者选购该物品的主要目的作为实用性与艺术性‘分离’的判定标准”“该物品的艺术特征对于实用功能是否必要”“参考设计者意图”“市场认可的可能性”等判断方法。最终依照Star Athletica，L.L.C.v.Varsity Brands，Inc. 一案的判决确立了“两步分析法”［9］：第一步要求法官判断该设计能否被视为独立于实用物品的艺术作品；第二步则要求法官判断该设计能否独立于实用物品而存在。

两步分析法为美国司法实践提供了统一的标准，反映了对实用艺术作品保护范围的扩大。此方法常被我国采用，其产生与发展过程值得我国研究和借鉴。

（二）英国

受艺术与手工艺运动的影响，英国在1911年的《著作权法》中引入了“工艺美术作品”这一概念。为限制著作权法对专利法与外观设计法的不利影响，英国先后通过1911年著作权法案、1956年著作权法、1988年CDPA法案等法律对著作权与外观设计权的界限进行细化。

1988年CDPA法案中规定：“一旦权利人授权将艺术作品使用于工业制品中，且该物品可被视为对艺术作品的复制，以及权利人销售或授权销售上述物品时，该作品将仅可获得25年的著作权保护期限。”［10］此规定反映了英国对普通实用物品不给予著作权保护，对于投入工业生产中的物品给予“特殊保护”的态度。

（三）日本

在立法中，日本在1971年著作权法中未体现对实用艺术作品是否给予保护的态度，仅规定了“本法所称‘美术著作物’中，包含美术工艺品”。［11］对于分类问题，日本以创作时的目的为依据，将美术品分为纯粹美术品与应用美术品，基于应用美术品的工业生产属性，不给予其基于著作权法的保护。

为避免著作权与外观设计权等其他权利的冲突，日本采用意匠法对工业产权进行认定和保护，而以纯粹的美学追求为目的的纯粹美术品则给予著作权的保护［12］。这种划分方法意在最大限度地发挥意匠法的优势，避免著作权法与外观设计权等权利的立法交叉与冲突。

四、我国可以采取的保护方式

基于我国法律始终未明确规定是否对实用艺术作品进行保护的现状，我国的司法实践在欠缺统一的判断标准、判断方式与保护机制规制的状态下做出的判决存在着许多问题。为解决实践中反映出的问题，统一法院的判断标准，保证我国司法统一，应当在法律中予以单独保护的明确规定。《送审稿》中的规定则体现了这一倾向。

在对实用艺术作品进行单独的著作权保护过程中，著作权与外观设计权的立法重叠与冲突问题是不可回避的。实用艺术作品同时具有实用性与艺术性两个特性，容易与既具有美感的外观设计，又有实用功能的外观设计作品产生混淆，如纺织品、建筑物、器皿⑤等。

著作权保护与外观设计权保护在取得方式、保护期限、保护对象上均有所区别，基于著作权保护的长期性、权利取得的自动性等特点，若对著作权保护范围限定得过于宽泛可能会导致权利人倾向于主张著作权保护而忽视外观设计权保护的问题。

我国学者对此可分为两种态度：一部分学者认为应当进行单一保护。这部分学者认为进行多重保护将减损公众利益，剥夺公众的复制权，双重保护仅强化了权利人的利益，损害了社会的正外部性［13］；破坏了知识产权的激励机制，是对社会公众施加的超合理限度的成本；增加了垄断成本，妨碍技术进步；认为我国早期案例中多重保护的倾向是在未意识到可能会增加公众预期利益的基础上做出的。学者们建议我国应避免多重保护，对于纯属著作权保护、可能涉及著作权保护的实用艺术作品不授予外观涉及专利权，并且在外观设计的审查内容中增加排除条款［14］。

另一部分学者则支持多重保护。他们认为基于各法律的制度机理存在差异，多重保护不会背离公共政策目标，更不会妨碍各种权利期限届满后进入社会公共领域；各法律的判断标准与效力存在差异，适用多重保护不会破坏知识产权权利体系的平衡［15］；从比较法角度来看，采取单一保护机制的国家均有明确规定或先例的支持，而我国法律不存在禁止性规定或先例。为解决可能产生的权利交叉问题，学者们提出，基于著作权请求权与外观设计权请求权的目的、内容的一致性，在实践中可通过请求权竞合的方式避免权利人的重复请求。［16］在判断标准与方法的问题中，建议参考日本的做法，通过设定“是否可视同为纯粹美术”这一相对客观的标准解决是否构成实用艺术作品的判断问题［17］，并通过规定高标准的构成要件对实用艺术作品的范围进行限定。

笔者认为，我国应当采取多重保护的方式，此种方式符合我国社会产品多样化、社会关系复杂化的现状。多重保护中的同时保护和连续保护的做法均是有时间期限的，《送审稿》中规定的25年保护期远低于其他作品的著作权保护期，有助于减少对社会公益的损害。我国实践中并未对多重保护采取否定态度，同时立法也体现出多重保护的倾向，因此多重保护具有实践上的价值和推行的可能。为规避知识产权垄断、增加垄断成本等问题，在立法时应当通过规定更高标准的构成要件等方式，明确仅对有独特性、较高艺术性的实用艺术作品给予保护，以减少法官主观倾向的不利影响、防止权利人倾向于选择著作权保护而导致的中心偏移问题。同时规定“较高艺术性”的判断方式，如在两分原则中增加“艺术方面的表达可以达到美术作品的构成条件”的规范条件，通过可操作性、规范性强的判断程序减少司法的不确定性，从而间接提高司法公信力。

五、结语

我国知识产权立法起步较晚，同时具有较高水平的立法质量的优点和立法体系欠缺的缺点，对于实用艺术作品是否应受著作权保护这种在各国立法中规定相对模糊、学说争议大、时代特征突出的新型法律问题则更欠缺制度保证。《送审稿》的规定反映了我国对此类物品的保护态度，是我国构建完整协调的知识产权保护体系的做法，有助于完善著作权法的内容，为我国司法实践提供法律支持，减少因界定不明、标准不清而造成的当事人权益损失。在具有以上优点的同时，《送审稿》的规定也存在欠缺解释、无具体判断标准与方式、无侵权责任规定、无权利救济方式及与外观设计权交叉重叠保护等问题，法律不可能穷尽社会生活中的所有可能，因此这些问题还需在法律实践中加以纠正和解决。

注释：

①浙江省高级人民法院民事判决书（2019）浙民终1545号.

②广东省高级人民法院民事判决书（2018）粤民终361号.

③上海市第二中级人民法院民事判决书（2008）沪二中民五（知）初字第187号.

④最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申6061号.

⑤广州知识产权法院民事判决书（2017）粤73民初3414号.