于同良

山东政法学院，山东 济南 250014

一、比例原则的内涵

比例原则诞生于19世纪初的德国，首先为行政法引入并升华为行政法的基本原则。它以维护公民的个人权利为出发点与归宿，着重强调公共利益与个人权益之间的均衡，其后扩展到宪法领域，成为具备宪法位阶的规范性准则：即当国家行使公权力而不得已与公民的基本权利发生冲突时，必须加强对该权利的行使是否在宪法所规定的限度内的严格审查，以及国家权力不可避免地对公民权利发生侵害时，侵害程度是否适度、合比例。

1958年德国宪法法院“药房案”的判决，将比例原则区分为广义层面的与狭义层面的，狭义上的比例原则仅是广义层面上的一个子原则——相称性原则。源于德国法存在“二阶理论”和“三阶理论”两种学说，前者认为比例原则可划分为必要性和相称性两个方面，后者则把广义比例原则划分为适合性、必要性和相称性（狭义比例原则）三个子原则，且为学界通说所支持。因此，比例原则一般是指广义层面上的，它以防止公权力的滥用、保障人权为核心，同时为广大公民提供了免受国家权力侵害的保护层。其根本内涵是要求国家专门机关在行使公权力时应兼顾公共利益目标的实现与相对人利益的保护，在保证实现公共利益目标的前提下追求损害最低化，并且还要求国家机关对个人权利的干涉不得超过所追求目标的比例。其具体包括以下方面：1.适当性；适当性原则又被称作目的实现原则、适合性原则、妥当性原则，即控制公权力在法律规定的目的范围内行使，防止因偏离其设定目的而滥用。这个原则所表述的其实是一个“目的导向”要求：即手段的采取落脚于设定该手段的出发点或目的，且在选择和筛选手段时将该目的作为衡量的尺度与标准。究其实质也可表述为公权力措施与法定目的之间的合比例关系。因此，国家机关选取手段时应能够有效指向法定目的，达到了该标准才可认为符合了适当性的要求。手段必须有助于达到预定目的的要求即为手段的有效性，这也是适合性原则的核心，只要手段不是全部不适当即不违背比例原则。按照通说的解释，是否违反适当性原则就看手段对目的的实现是否有帮助，即使只发挥了部分作用就不认为违背该原则。这个最低标准是以手段作出时能否考虑到法定目标为准，非以实际结果为根据。2.必要性；必要性原则作为比例原则的核心是最先形成的一个子原则，它在适当性原则的基础上更近一步，是指在前述诸多能够达到法定目的的手段之中，国家机关应最大限度地保障人权，尽可能降低对公民权利的侵害程度，选择对公民权利侵害或限制最小的方式。换言之，“已经没有任何其他既能够达成法定目的而又给公民造成更小侵害的措施存在”［1］，这就要求在适用比例性原则时存在不止一个行为方式或手段这一前提条件；同时要求在诸多手段中挑选出对公民权益损害最小的一种。在不同的手段之间进行比较以做出取舍，选择造成最小侵害、最温和的手段或方式，这是比例原则的核心问题。由此可见，比例性原则可分解为“相同有效”与“最小侵害”两个概念。“相同有效”是指公权力机关选择实施的手段与其他同等符合适合性原则要件的措施在既定目的的达成上具有同等的适合性程度；“最小侵害”说明国家权力在实现公共利益的过程中会不可避免地付出相应代价、产生一定的副作用。手段与结果之间的比例关系是该原则的关键问题。3.相称性原则。此原则也称为均衡原则、狭义比例原则，其要求国家机关在行使其职权的过程中，对公民个人权利的限制或侵害与其所要追求的社会公共利益之间必须保持一定的比例或相称关系。当两者明显不相称时，允许放弃对该目标的追求，以凸显对人权的保障。对于手段满足适合性与必要性原则要求的特定公权力措施而言，其所保护的公共利益与该手段所侵害的私人利益相比较，明显不相称，那么国家机关采取该项措施就违反了比例原则。相称性原则已远不止单纯的目的与手段之间的关系问题，而是转化为公共利益与个人权益之间的权衡问题，法定目标与损害之间是否成比例也就等同于公共利益与私人利益是否成比例。因而，“相称性原则着重从价值角度上来规范公权力的行使，使其上升为一个价值性原则”［2］。

对于比例原则的三个子原则而言，虽然它们各自有着不同的关注点与侧重点，但彼此之间又相互联结，从关注手段与目的合比例关系的适当性原则，到注重手段成本最小化、结果最优化的必要性原则，再到关注代价与收获是否均衡的相称性原则，三者逐步递进，不可或缺。

二、国外及其他地区刑事强制措施中比例原则的体现

比例原则的含义历经长期地演变，以必要性原则为起点，发展到了包括适当性原则、必要性原则和相称性原则这三个子原则为内容的全面而稳定的内涵。该原则源于在在德国的法律效能，被其他大陆法系国家效仿、引入；英美法系国家虽尚未正式提出该概念，但在司法实践中却深受比例原则的影响，如美国存在着平衡原则、合理性原则等与比例原则相关的制度或原则。

以德国联邦宪法法院对“药房案”的判决为标志，该宪法法院开始逐步在违宪审查中参考借鉴比例原则，比例原则的宪法位阶慢慢形成，同时成为比例性原则宪法化时代的开端，并为其在刑事诉讼中确立该原则提供了依据和进一步促进该原则融入到刑事诉讼法中，且两者均以限制国家公权力的行使与保障人权为目的。刑事诉讼法作为宪法这一源头的分支，对该原则的接纳与融合是自然、顺理成章的。

由此，比例原则理所当然地成为《德国基本法》的一项宪法性原则。该法第1条和第20条就明文规定了该原则。依据规定，惩罚犯罪的强制措施应当同罪行的轻重和怀疑的强弱水平以及所触及的宪法性利益相适应。在某些案件中，恰当的手段如果用在其他案件中则就不一定适合，《德国刑事诉讼法》中的许多规定也均能体现比例性原则的这一精神。例如第112条有关待审羁押前提条件的规定：“具有行为的重大嫌疑，且构成逮捕理由的，对该犯罪嫌疑人允许命令待审羁押。如果与案件的重大程度以及预期判处的刑罚、矫正及保安处分不合比例的，则不允许命令待审羁押。”

以德国法为开端，其他大陆法系国家如法国、日本也逐渐接纳比例性原则并将其融入到刑事诉讼法当中，如2000年6月15日，法国在第2000-516号法律中明确规定将比例性原则作为刑事诉讼法的基本原则。法国刑事诉讼法典第144条对羁押规定了严格条件，符合条件才能羁押；日本宪法第13条的规定，被本国众多学者认为是比例原则的宪法渊源。同时，日本刑事诉讼法179条规定，为实现侦查目的，可以进行必要地调查，但除本法有特别规定外，不得进行强制处分。同时将逮捕细分为普通逮捕、现行犯逮捕、紧急逮捕，并规定仅适合于两种情况。这充分体现了比例原则中的“必要”元素；我国澳门地区《刑事诉讼法法典》第178条关于适当及适度原则的规定，从正反两个方面规定和体现了比例原则中的“适当性”。比例原则在世界范围内的重视程度也相应体现在有关国际性文件中，如1994年9月10日通过的世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议第三条规定，一切与强制措施有关的活动适用比例原则。由此，比例原则已上升为一项具有最低限度正义内涵的刑事诉讼国际准则。

三、我国刑事强制措施制度地“比例性”考察

我国的刑事强制措施，从形式设置上看，由轻到重、层次分明而又相互衔接，有利于根据不同案件的需要进行选择；从类型设置上看，体现了比例原则的思想和精神。但从国家发展和人权保障的需要及诉讼科学化地发展看，仅这样做是远远不够的。

（一）在适当性方面，刑事诉讼法未规定刑事强制措施的目的

适当性原则要求设置与适用刑事强制措施时不能偏离其设定目的，能够实现或至少有助于实现所追求的诉讼目标，并且要求司法机关所采取的手段应是正确、合法的。我国设置刑事强制措施的预期功能或基本目标是阻却或降低犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性和对社会可能造成的危害从而保障刑事诉讼的顺利进行。因此只能将消除妨碍诉讼进行的事由作为适用刑事强制措施的目的，而不是仅仅为了惩罚犯罪嫌疑人、被告人而存在。刑事强制措施在性质上属于预防性措施，它旨在保障刑事诉讼活动顺利进行，本身不具有惩罚性。由于刑事强制措施的适用可能会对公民的人身自由产生较大程度的侵害，在以保障程序为目的的适用上应对其进行限制，避免目的上非法性现象的发生。然而，不符合这一目的或者超出保障程序的现象在我国司法实践中明显存在。例如，侦查人员违反法律规定将羁押性强制措施作为获取口供的捷径。口供由于在刑事侦查中具有获取成本低和指正犯罪的优势而获得了侦查人员的青睐，而羁押性强制措施则是取得口供的最优选择，却忽略了拘留和逮捕这两种羁押性强制措施是为防止犯罪嫌疑人、被告人妨害刑事诉讼的进行而设置的初衷，并非将其用作获取口供的工具。

（二）在必要性方面，显失公平、不成比例

必要性原则要求国家机关在适用刑事强制措施时，若为了某一法定目标的实现或追求某一种公共利益而不得不对公民权利进行侵犯时，应当遵循最小侵害原则，即必须选择对公民权利损害最小的措施或手段。根据这一原则，办案机关若不得已适用刑事强制措施时应当尽可能选择程度最轻的拘传，但从实践角度考究，该原则并未得到真正的贯彻和落实：1.对强制措施的审查程序过于宽松；刑事诉讼法规定，人民检察院和人民法院依法享有对犯罪嫌疑人、被告人决定进行逮捕的权利，而人民检察院同时又依法享有对刑事诉讼的法律监督权。在刑事诉讼中，人民检察院既负责公诉又有一部分刑事案件的自侦权，这不可避免地与其处理的案件存在一定的利害关系。此外，公安机关对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审、监视居住以及拘留措施无需任何机关审查，也不受任何司法限制，在一定程度上接近于行政行为。2.对刑事诉讼相对人缺乏救济手段。先行羁押对犯罪嫌疑人、被告人带来的心理压力与沉重打击，对于那些罪当其罚的人尚可认为是其犯罪后的应有结果，但对于那些罪行轻微甚至无辜的人则明显缺乏人道主义关怀。我国相关法律虽然规定在错拘、错捕而使相对人名誉权、荣誉权受损的状况下，有关部门应当主动承担过错责任，为受害人在危害行为造成的不利后果范围内消除影响、恢复名誉。但是被羁押后的犯罪嫌疑人、被告人会不可避免地被贴上“犯罪标签”，社会评价降低，对于那些适用较轻刑罚或被宣告无罪判决的人来说，则显失公平、不成比例。

（三）在相称性方面，明显“失衡”

相称性原则所关注的是问题是“国家行为所欲追求的公共利益相较于所侵害的私人利益是否显失均衡。”刑事强制措施作为一种国家公权力进行的强制性活动，其本身既要符合必要性的要件，也要符合适合性的要求。申请过程必须考虑嫌疑人或被告人本身是否有不必要的负担或过度侵权，须在犯罪嫌疑人的犯罪情节、犯罪的轻重程度、人身危险性等各个方面，进行一定程度的考量，而适用刑事强制措施的正当性正是源于这种需要。因此，危险性的高低程度和犯罪嫌疑人的犯罪轻重实际上为衡量刑事强制力与相称性原则的一致性提供了一种手段。也就是说，应当对犯罪性质、情节较重，或者有严重的刑事犯罪、人身危害和社会危害的犯罪嫌疑人采取羁押性措施；反之，则适用非羁押强制措施。在司法实践中，违反相称性原则的现象是存在的，主要表现在：1.取保候审时间；我国刑事诉讼法规定的取保候审期限为最长不得超过12个月，在此期间内不得中断对案件的侦查、起诉和审理。取保候审期限是合并计算还是单独计算，法律没有明确规定，而在司法实践中则是单独计算，与“强化犯罪嫌疑人、被告人人权保障”的要求明显不相一致。2.保证金数额；有关司法文件只规定了1000元、5万元、超过5万元几个界限，跨度较大，不可避免地会导致司法实践中接受保释金的任意性增加，在一定程度上违反了狭义比例原则，同时也违背了联合国《公民权利和政治权利国际公约》中“不得收取过高的保释金”这一规定的精神。3.拘留问题。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的拘留期限最长可达37日，时限过长；容易对“流窜作案、多次作案、结伙作案”三类人员地认定作扩大解释。

四、在刑事强制措施适用过程中引入比例原则

（一）明确比例原则作为刑事强制措施适用的基本原则

将比例原则引入刑事诉讼活动并将其作为适用刑事强制措施的基本原则，有利于协调个人权利与国家权力之间的关系，使犯罪嫌疑人、被告人在被执行刑事强制措施的过程中合法权益受到的侵害最小，能够有效杜绝司法实践中擅自随意运用强制措施现象的发生。因此在产生比例性原则后很短的时间内，许多国家就将其精神内涵融合到刑事强制措施适用的过程中，凸显了比例原则的司法效能。作为同属于公法领域分支的行政法与刑事诉讼法，两者在调整对象、立法初衷等方面有诸多相似之处，它们的规范对象都是公权力主体与公民之间的关系，引入比例原则是可行的。同时，适用刑事强制措施时会影响到公共利益以及个人权益这两种权益内容。在适用刑事强制措施的过程中，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由会被国家公权力机关进行限制或剥夺，人格尊严也会在一定程度上受到损害，因此在刑事诉讼中均衡国家权力与公民的个人权利的核心就在于在防止国家机关滥用公权力的基础上建立控辩双方平等对抗的诉讼结构，在实现惩罚与控制犯罪这一目标的同时避免对公民权利的过分侵害，并以此来对刑事强制措施进行一定的约束和控制。从这个角度讲，比例原则的引入则显得十分必要。

（二）改善强制措施体系，确立“轻者优先”适用原则

为了在司法实践中实现国家对公民权利侵害程度的最小化，在设置刑事强制措施时需要注重层次化，在实现法定目的的同时形成一个清晰、轻重有别的体系，做到均衡、完整。此外还要注重种类的丰富性与条理性以实现保障刑事诉讼顺利进行的初衷。并且，关于何种对象符合哪些条件等问题均需在立法时详细规定，不同对象应适用不同类型的强制措施，以实现强制措施的适度与适当使用。总而言之，“能适用强制程度低的，就不要适用强制程度高的，实行‘轻者优先’”［3］。具体来说，公安司法机关在适用刑事强制措施时应当根据案件相对人涉嫌犯罪的性质、犯罪情节的轻重、可能判处的刑罚、人身危险性与社会危险性的高低等因素来综合考量是否采取羁押性措施或非羁押性措施。面对犯罪情节比较严重、性质较为恶劣的（比如恐怖活动犯罪、毒品犯罪、恶性暴力犯罪）、可能判处的刑罚较重或阻碍诉讼顺利开展的犯罪嫌疑人，应酌情考虑采取限制人身自由等严厉的羁押性措施；反之，则尽可能适用对人身自由限制较轻的非羁押性措施。

（三）依据比例原则建立相关配套制度

1.创建行之有效的司法救济制度。对于被限制人身自由时间超过法定要求的犯罪嫌疑人、被告人来说，其本身及其法定代理人、近亲属以及所委托的律师享有要求解除羁押性强制措施的权利，但“由于缺乏行之有效的司法救济措施，被羁押人的此种救济手段在司法实践之中往往难以奏效”［4］。为此，将法律监督功能赋予给检察院就具有了现实紧迫性。人民检察院在察觉犯罪嫌疑人承受到高于法律规定的时长、限制人身自由的羁押措施后，应当立即发出建议书要求羁押机关及时解除羁押。更为重要的是，人民法院也应当享有审查超期羁押或继续羁押的理由是否成立的权利。究其详细具体的运作模式，可以借鉴行政程序中行政处罚作出前公开举行的听证会形式。

2.建立司法审查机制。英美法系、大陆法系中的大多数国家对严重限制或剥夺的人身自由的强制措施的采用均要求法官来审批，“法官的审批行为可使强制措施的作出机关在实施强制措施时受到司法部门的监督控制，实现申请权和决定权分离并且能够做到强制措施不当使用的事前预防和事后纠正”［5］，尽可能地追求客观公正、实现对犯罪嫌疑人的侵害最小化。而我国，强制措施的申请权、决定权多集中在同一机关或同一部门，应借鉴有关国家做法，全部实行强制措施的申请权、决定权完全分离，既实现“事后纠正”，更重视“事前预防”。