阮能文　黄健

摘 要：认罪认罚案件的量刑建议是检察机关代表国家与被告方进行沟通协商达成的“合意”，具有司法公信力和法律效力。人民法院采纳检察机关指控罪名和量刑建议是原则，不采纳是例外。不通知检察机关调整量刑建议，无正当理由不采纳量刑建议，是对刑事诉讼法的违背，检察机关应依法提出抗诉。

关键词：认罪认罚 检察建议 刑事抗诉

[基本案情]

被告人李某某于2018年7月22日、7月29日、8月6日、8月10日、8月12日、8月15日、9月2日先后7次邀约从事货物运输的被告人赵某某盗窃某铁路公司的废旧钢模板，共计价值73052元，销赃获利62550元。受赵某某邀约，同为从事货物运输的被告人吕某某也参与了2018年7月29日、8月10日、8月15日、9月2日盗窃钢模板的行为，其参与盗窃的钢模板价值52045元，李某某支付吕某某运费4500元。

[诉讼过程及判决结果]

该案由重庆市某区公安分局侦查终结并移送某区人民检察院审查起诉，某区检察院在审查起诉过程中，被告人李某某、吕某某认罪认罚。检察机关建议判处李某某有期徒刑3年，并处罚金;建议判处吕某某有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金，二被告人同意，并在各自辯护人的见证下，检察机关与李某某、吕某某签署了认罪认罚具结书。案件提起公诉后，某区人民法院以简易程序审理了该案。庭审中，被告人认罪认罚，李某某、吕某某及辩护人对检察机关的指控罪名和量刑建议无异议。后某区人民法院以盗窃罪，分别判处李某某有期徒刑3年1个月，并处罚金8000元;判处吕某某有期徒刑1年2个月，并处罚金4000元。某区人民检察院以一审判决适用法律确有错误为由提出抗诉，重庆市人民检察院第四分院支持抗诉。重庆市第四中级人民法院开庭审理后认为，李某某、吕某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，某区人民检察院对李某某、吕某某的量刑建议适当，一审法院径直加重被告人的刑罚确有不当，属法律适用错误。据此，依法改判李某某有期徒刑3年，并处罚金8000元，改判吕某某有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金4000元。

[抗诉理由及法理评析]

本案在审理过程中，涉及两个焦点问题：

第一个焦点问题是在认罪认罚案件中，人民法院能否不采纳检察机关量刑建议。一种观点认为，在审理查明事实、审理罪名与检察机关指控的事实和罪名一致，且检察机关量刑建议无明显不当的情况下，人民法院应当采纳量刑建议;另一种观点认为，是否采纳检察机关量刑建议，属于裁判者的自由裁量权。人民法院不采纳检察机关量刑建议，只要有正当理由，并不违背法律规定。

第二个焦点问题是在认罪认罚案件中，人民法院审理后，可否不建议检察机关调整量刑建议而径直作出判决。一种观点认为，根据刑事诉讼法第201条的规定，人民法院应当建议检察机关调整量刑建议，检察机关不调整或者调整后的量刑建议仍然不当的，法院方可依法判决;另一种观点认为，刑事诉讼法第201条并没有明确规定法院需要建议检察机关调整量刑建议，法院经审理后认为量刑建议不当的，可以径直判决。

笔者认为，在认罪认罚案件中，人民法院审理查明的事实和应适用的罪名与人民检察院起诉指控被告人的犯罪事实和罪名一致，且量刑建议无明显不当的情况下，人民法院应当采纳检察机关量刑建议。当人民法院认为检察机关量刑建议明显不当时，应当建议检察机关调整量刑建议，不得以量刑建议不当为由，径直作出判决。检察机关对于人民法院违背法定程序、无正当理由不采纳量刑建议作出的判决，应依法提出抗诉。对于此类案件的抗诉，需要把握如下要点：

（一）认定检察机关指控事实、罪名成立且量刑适当

根据刑事诉讼法第201条第1款的规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的;被告人违背意愿认罪认罚的;被告人否认指控的犯罪事实的;起诉指控的罪名和审理认定的罪名不一致的;其他可能影响公正审判情形的。由此可知，认罪认罚案件，人民法院采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议是原则，只有法定的五种情形可以例外。

刑事案件的抗诉，需要阐述抗诉主张并充分说理，以证明判决、裁定确有错误，认罪认罚案件的抗诉，也概莫能外。根据刑事诉讼法201条的规定，认罪认罚案件的抗诉，认定并阐述检察机关指控事实、罪名成立且量刑适当是逻辑前提。如果该前提不成立，就没有必要抗诉，即使抗诉，抗诉意见也难以得到人民法院的采纳。

论证检察机关的指控成立，需要将起诉指控的事实、罪名、量刑建议与人民法院判决的事实、罪名和判决结果进行比较，看判决不采纳起诉指控属于201条第1款的哪一种情形。如果属于被告人不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的，抗诉理由就得论述被告人的行为构成犯罪且应当追究刑事责任;如果属于被告人违背意愿认罪认罚的，就得结合案件事实、庭前供述、认罪认罚权利义务告知、具结书的签署、辩护人（值班律师）的介入、庭审情况等，论证被告人认罪认罚具有自愿性和合法性;如果属于量刑建议明显不当的，就得围绕被告人触犯的罪名、法定刑幅度、从重、从轻情节、主观恶性、量刑规范的规定等方面，认定检察机关提出的量刑建议依法、合理、适当，等等。

在司法实践中，最容易产生分歧的是如何认定量刑建议是否明显不当的问题。何谓“明显不当”，法律、司法解释和司法规范性文件均无明文规定。“明显不当”中的“明显”描述的是不当的程度，应当从一般人的正常认知角度进行判断，具体可从量刑建议违反罪责刑相适应原则、与同类案件处理明显不一致、明显有违一般司法认知等方面把握。[1]对于此，尤其要注意对比法院判处的刑罚和量刑建议的差异，结合人民法院尤其是审理案件的法院之前对同类案件判决结果，注重从量刑建议与基准刑期的偏离百分比等方面阐述理由。另外，还可以从量刑结果的产生过程进行说理。因为，任何刑事案件刑罚的裁量都不是通过既定数学公式精准计算得来，司法实践不同于科学实验，决不能说量刑建议与判决的刑罚量多一点就是适当的，少一点就是不适当的，亦或相反。更何况，刑事诉讼法规定人民法院建议检察机关调整量刑建议的条件是“量刑建议明显不当”，也就是说即使量刑建议与裁判者对刑罚的内心尺度略有偏差，也应当采纳量刑建议。

在前述案例中，李某某盗窃金额为73052元，吕某某参与盗窃金额为52045元，分别属于盗窃罪中的“数额巨大”“数额较大”情形，李某某的法定刑在3年以上10年以下，吕某某的法定刑在3年以下。检察机关根据二被告人触犯罪名的法定刑幅度，结合李某某完全退赃、吕某某系从犯、认罪认罚等情况，建议判处李某某3年有期徒刑，判处吕某某有期徒刑2年，缓刑2年。该量刑建议依法、合理、适当。从一审判决结果来看，其判处李某某有期徒刑3年1个月，增加了1个月，增加的刑罚量约为2.8%。量刑建议与判决刑罚量的差异本身就证明了检察机关量刑建议无明显不当。法院不采纳量刑建议，判处吕某某有期徒刑1年2个月，也没有法律依据。因此，一审判决违背刑事诉讼法第201条的规定，是错误的。

（二）阐释借故不采纳量刑建议违背政策要求和法律规定

适用认罪认罚从宽制度，既有政策要求，也是法律规定，可以从如下两方面阐释可能的法律后果。

1. 规避认罪认罚从宽制度的适用违背刑事政策要求。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。经全国人大常委会授权，2016年11月，全国部分地区開展认罪认罚从宽制度试点。2018年10月26日，认罪认罚从宽制度被写入刑事诉讼法。认罪认罚从宽制度对于准确及时惩治犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾都具有重要意义，是新时期推动国家治理体系和治理能力现代化的重要法治举措。应当高度重视并大力推进该制度的适用。在司法实践中，对于检察机关适用认罪认罚从宽制度办理的案件，指控事实和罪名成立，且量刑建议适当，人民法院原则应依法采纳，不宜无正当理由而不采纳量刑建议，进而排除该制度的适用。

在本案中，检察机关在办理案件时，适用了认罪认罚从宽制度，与被告人签署了认罪认罚具结书，提出了明确的量刑建议，并移送人民法院。一审开庭时，被告人及其辩护人对检察机关指控的事实、罪名无异议，同意检察机关提出的量刑建议。法庭也查明了认罪认罚的自愿性和合法性。但一审判决未对检察机关和被告人签署的认罪认罚具结书、量刑建议以及庭审查明的认罪认罚情况作评价，判决适用的法律依据未援引刑事诉讼法第201条的规定，也未进行任何说理。无正当理由，规避认罪认罚从宽制度的适用，违背了刑事政策的要求。

2. 不适用认罪认罚从宽制度是对被告人合法权利的剥夺。刑事诉讼法第15条规定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。据此，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，相应可能得到相应幅度的量刑减让或者“优惠”。根据《重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局〈关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则〉》第46条的规定，在审查起诉阶段认罪的，同意检察机关量刑建议，并签署具结书的，法定刑在3年以下的，可以减少基准刑的20%-40%;法定刑在3年以上的，可以减少基准刑的20%以下。被告人在侦查阶段就愿意认罪认罚的，对其从宽处罚幅度高于在审查起诉阶段或者审判阶段认罚的幅度。因此，对犯罪嫌疑人、被告人适用认罪认罚制度，不只是其程序性权利，也是实体性权利。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，是一项独立的从轻量刑情节。

在本案中，二被告人在侦查阶段就一直认罪认罚，按规定可以得到相当于基准刑30%的量刑减让。一审判决没有给予李某某、吕某某应有的量刑减让或者判处缓刑，在检察机关量刑建议的基础上加重了被告人李某某1个月刑罚，也判处了吕某某1年2个月的实刑，是对被告人合法权利的剥夺，违背了刑事诉讼法的规定。

（三）论证径直判决有违法定程序

程序正义又可以称为“过程的正义”，它是指一个案件的司法裁判过程要符合正义的要求。程序正义的两个显著特征：一是与案件结果有利害关系的人，在司法裁判制作过程中是否受到公正的对待;二是利害关系人要有机会充分而有效地参与到裁判过程中来。[2]在刑事诉讼中，虽然检察机关并非当事人，但其仍然是诉讼参与主体。因此，程序正义的要求就不仅仅指人民法院要保障利害关系人受到公平公正对待，还应包括给予检察机关充分行使权力、表达意见的条件和机会。

在认罪认罚案件中，如果人民法院经审理后认为，检察机关的量刑建议明显不当的，但不建议检察机关调整量刑建议并径直判决的，有违程序法律规定。理由在于：

刑事诉讼法201条第2款虽然未明确规定应当建议检察机关调整量刑建议，但对该条规定进行体系解释可知，刑事诉讼法第201条第2款的规定内含了“应当建议检察机关调整量刑建议”的内容，在人民法院认为量刑建议明显不当的，应当建议检察机关调整量刑建议。同时，“两高三部”下发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条明确规定，人民法院审理后认为检察机关量刑建议明显不当的，应当建议调整量刑建议，检察机关不调整或者调整后的量刑建议仍然明显不当的，方可依法判决。因此，建议检察机关调整量刑建议是人民法院法院判决此类案件之前的前置程序。如果不建议调整而径直判决，无疑有违法定程序。

需要注意的是，不宜将人民法院未建议检察机关调整量刑建议并径直判决作为主要的抗诉理由，只能作为此类案件抗诉中的一个抗“点”。因为，该程序违法与刑事诉讼法第238条规定的“违反公开审判的规定”“违反回避制度”等情形相比，不具有同质性，只属于“瑕疵”，不能将其解释为可能影响案件的公正审判的情形。因此，单独就该程序违法提出抗诉，不可能引起二审法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的法律后果。

在本案中，一审法院未建议检察机关调整量刑建议，径直作出判决，有违程序法之规定。经提出抗诉后，二审法院充分听取检察机关对案件的量刑意见，并采纳了抗诉意见。

综上，在认罪认罚案件中，人民法院采纳检察机关指控罪名和量刑建议是原则，不采纳是例外。无法定正当理由借故不采纳的，应依法提出抗诉，以维护法律尊严和被告人的合法权益。

注释：

[1]参见苗生明、周颖：《认罪认罚从宽制度适用的基本问题》，《中国刑事法杂志》2019年第6期。

[2]参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2011年版，第150页。