关键词 强制猥亵 思想变化 法益保护

作者简介：肖智敏，天津市蓟州区人民检察院第一检察部，检察官助理。

中图分类号：D924.3                                                   文献标识码：A                     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.008

刑法条款中性犯罪所保护的法益是侵害个人性自主权及身体控制权或性羞耻心，而非妨害社会风化，过去将其列为侵害社会法益的行为，是将被害人套以传统名节、贞操的桎梏，乃父权思考下的管控反映。 流氓罪与强制猥亵罪所保护的法益有社会法益和个人法益两个视角的区别，这就决定了强制猥亵中被害人对强制猥亵行为的认识与强制猥亵行为构成犯罪与否有密不可分的关联。本文探讨的是以某甲强制猥亵案为例分析女性思想变化对强制猥亵罪认定的影响。

一、 强制猥亵罪的代表性案例及对强制猥亵的解读

（一）案例

某甲（28岁，完全刑事责任能力人）于2019年6月28日夜11时许，通过路边搭讪与某乙（女，20岁）相识并互加微信聊天。随后某乙在其租房处用某软件直播时，某甲为其刷礼物并微信转款两个288元。次日凌晨3时许，某甲驾车将某乙带至某甲经营的中国体育彩票店内，后拉下卷帘门。某乙坐在沙发上时某甲从背后搂住某乙并有强行搂抱、亲脸、摸乳房的行为，被某乙反抗后停止。某甲将某乙送回租房处，后二人仍互有交往。某甲在事发当晚8时许驾车将某乙及其朋友送至邻县。至2019年7月3日，某甲在得知某乙与前男友某丙复合，向其索要两个288元钱未果。后某乙在某丙的陪同下到公安机关报案，某甲被传唤到案。

（二）对强制猥亵的解读

1.“猥亵”的含义。所谓猥亵妇女是指行为人基于刺激、满足本人或者第三者性欲的意图而对妇女身体实施的性交以外的行为 。对于“猥亵”一词的含义，中外学者存在表述上的区別，即使在我国刑法学界也有不同的认识，笔者综合了各位学者对猥亵一词的理解，这些理解大都强调了以下几个方面：（1）猥亵行为是行为人以积极的作为方式做出的施加于被害人的行为，由此便排除了单纯的不作为和用言语轻薄的行为。（2）排除了奸淫行为，这是因为奸淫行为是强奸罪的构成要件，并不包含在猥亵行为之中，因此无需重复在强制猥亵中赘述。如果设置重复规定，不免在实践中有此罪彼罪认识冲突问题。（3）各位学者的观点都认可猥亵行为是伤害正常人的性观念的行为，且是有违社会公序良俗和良好的道德风尚的行为。更有甚者，在中国古代，妇女要恪守三从四德，出门要掩面而行。 对于后者笔者有不同意见，会在文章中进行阐释。

2.“强制”的含义。相较于“猥亵”，“强制”的含义在刑法第237条有明确的规定，“暴力、胁迫或者其他手段”，而这里的“其他手段”涵盖了更多其他可能出现的情况，扩大了强制的范围。我国目前法律或者司法解释没有对强制猥亵中的“其他手段”进行明确的规定或解释，但是比照两高一部颁布的《关于办理当前强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中对强奸罪中“其他手段”的解答。“其他手段”是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法反抗。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫;以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。因此，利用上述情况在妇女不知反抗或者不能反抗的情况下对被害人实施的猥亵属于强制的范畴。

二、对案例进行传统的四要件分析及特点总结

（一）传统的四要件分析

按照传统四要件理论，某一行为若成立犯罪，应该主体适格、主观方面表现为故意或过失、实施了客观行为、有客体受到侵害。下面，将就四要件理论分析本案例中某甲的行为：

1.就犯罪主体而言，某甲是成年男性，为完全刑事责任能力人，符合强制猥亵罪的犯罪主体要件。

2.就犯罪主观方面，某甲在凌晨将某乙带到自己经营的店内，并对某乙有搂抱、亲脸、摸乳房的行为，说明某甲在主观上有满足自身性欲或达到性刺激的目的，且表现为直接故意。

3.就犯罪客观方面而言，本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的行为，案例中在某乙坐着时某甲趁其不备在后搂住某乙实施了搂抱、亲脸、摸乳房的行为，后经某乙反抗停止。（1）从猥亵方面而言，对于普通女性，被刚相识的异性搂抱、亲脸、摸乳房，某甲的行为已经达到猥亵的评价标准。（2）从强制性而言，我们可以客观分析如下，事发地点位于某甲经营的彩票店，且某甲将卷帘门拉下，事发时间为凌晨三时许，事发时某甲由某乙身后抱住某乙实施猥亵行为，种种条件结合在一起给普通女性产生的心理恐惧足以让其不敢激烈反抗。在1997年刑法没有单独规定强制猥亵、侮辱妇女罪，对于司法实践中发生的强制猥亵、侮辱妇女的行为，按照流氓罪处理。

4.就客体而言，某甲对某乙实施了搂抱、亲脸、摸乳房的行为，侵犯某乙的人身权利。

经过简单的四要件理论分析我们发现，某甲的行为完全强制猥亵罪的构成要件，成立强制猥亵罪。虽然因为某乙的反抗某甲停止了猥亵行为，但是不管其是否满足了自身的性欲或是否达到性刺激的目的，都不影响其完成了猥亵行为。然而经济社会的发展对人们的影响是全方位的，不仅给人们社会带来了丰富的物质积累，也改变着社会的生产方式、冲击着人们的思想。

（二）该案例中强制猥亵的特点

本案例是当前的强制猥亵犯罪的一个缩影，具有典型的代表意义。特点总结如下：

1.某乙报警不及时，事发后未报警，在某甲要求返还红包后才在某丙的陪同下报警。

2.某乙与某甲在事发后仍有交往，包括微信聊天、搭乘某甲的汽车。

3.某乙与某丙复合，在某甲要求某乙返还红包的情况下，某乙在某丙的陪同下报警。

案例中的某甲与某乙的交往方式在当今社会并不偶见，而这种交往方式也有他产生的原因。如当众亲吻、拥抱等过去被认为是猥亵的行为，在今天已是司空见惯。 上述情形的出现，难免让我们在案件办理中产生罪与非罪的疑虑。

三、强制猥亵犯罪的新特点

经济社会的发展带来人们思想解放的热潮同时，也对部分犯罪的认定带来了新挑战，我们探讨的强制猥亵犯罪在犯罪地点、当事人关系等方面出现了新特征。笔者对比以前及现在的强制猥亵犯罪，发现存在如下区别：

（一）就犯罪地点而言

纵观以前猥亵犯罪的发生地，大多是僻静的村落附近或防备性较弱的被害人住所等地;而近年出现的猥亵犯罪案件有很大一定比例是发生地点是在KTV、酒吧和宾馆等地。如本文所讨论的案例事发地在某甲经营的彩票站，且系某乙在凌晨跟随初识的某甲至此。

（二）就报警及时与否、勘验检查是否充分而言

以前的猥亵犯罪被害人报警及时，故对犯罪现场的勘验、检查充分，对被害人身体检查、证据固定充分;如今很大比例的猥亵犯罪案件被害人报警不及时，侦查机关无法及时对犯罪现场进行勘验、检查，无法及时对被害人身体状况进行检查，无法及时固定证据。本案某乙在事发多日后才报警称遭猥亵。

（三）就当事人关系及女性自我保护意识而言

此前的强制猥亵犯罪案件当事人无论是否相识，大多关系明确;而现在的很多猥亵案件当事人关系暧昧不清。如本案中，某乙与某甲相识于深夜，作为自我保护能力较弱的女性，某乙在次日凌晨跟随某甲进入某甲经营的彩票店，将自己置于较危险的环境中，自我保护意识差，某乙的行为更是让某甲对二人关系产生暧昧情愫。

（四）就暴力程度而言

以前的猥亵犯罪案件大多为暴力、胁迫手段，强制性特征明显;而现在很大比例的猥亵犯罪案件暴力程度不明显，甚至出现被害人“半推半就”的情形。强制猥亵犯罪呈现如上特征很重要的一个原因就是当今社会女性思想的变化及社会人与人之间交往方式的变化。上述特点的出现导致实践中认定强制猥亵难度的加大，而难度的加大能否成为放纵犯罪的理由呢？

四、实践中认定此类强制猥亵的探讨

笔者认为刑法将强制猥亵罪规定在第四章侵犯公民人身权利、民主权利犯罪中表明刑法对该罪入罪所保护的价值取向为公民个体的人身权利。性羞耻心的强烈与否截然不同，但是不同女性的性自主权是相同的，她们都有权决定是否同意异性对其实施亲密行为。 这就增加了我们实践中罪与非罪的认定难度。实践中，遇到与上述案例类似的案件可以从如下几个方面分析解决：

（一） 就相识方式

案件中男女的相識方式对于案件的认定有一定的影响，若某男与某女偶然或初次相识后即有异于常人的相处方式，则承办人在案件办理中应注重区分把握，审查证据时注重搜集双方职业、经济来源、生活方式和社交环境等证据，以及注意审查某女一方在侦查机关或检察机关的笔录中对于赔偿要求的证据。

（二） 就交往方式

实践中，常有发生猥亵事件的男女，在事发后仍有交往的行为，且某男会在事后比较主动，以赠送礼物、发红包的方式博取某女欢心。某女也享受被某男追求的过程，双方仍交往密切。在实践中遇到此种情形应着重询问某女与某男继续交往的原因，并着重审查某女的社交圈以及某男在事后与某女继续交往所赠物品的证据。

（三） 就报警原因

此类案件的一个典型特点就是报警不及时，一般是双方在事后交往过程中产生矛盾后某女报警而案发。遇到类似问题早审查时应对某女报警原因进行询问，并重点询问某女与某男恶交原因，若有报警陪同人员，应对该陪同人员与某女关系进行询问。

经过上述的分析我们就可以得出某女与某男交往的心理状态，从而判断出某男的行为是否属于强制猥亵的范畴，对于更好地认定罪与非罪提供更好的证据支持。当然，实践中的案件并不是按照我们心中的设想而存在的，在实务中更应综合分析，案件办理中做到社会效果与法律效果的统一，让人民群众在每一起案件中感受到公平正义。

注释：

卢映洁.刑罚分则新论[M].新学林出版有限公司，2008年版，第334页.

马克昌主编.百罪通论（上卷）[M].北京大学出版社，2014年版，第551页.

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赵廷光，张正新主编.常见罪行新论[M].法律出版社，2014年版，第194页.

车传和.强制猥亵行为的认定和法律适用——以一起非典型性侵案为例[J].法制与社会，2017，11（中）.

张影.强制猥亵妇女罪立法比较和特征分析[J].现代法学，2000（3）.