关键词 自甘冒险 民事纠纷 构成要件

作者简介：简邓镊，西南科技大学法学院经济法学专业硕士研究生，研究方向：经济法学。

中图分类号：D923                                                       文献标识码：A                     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.006

“自甘冒險”源于拉丁法谚语“对自愿者不构成伤害”（volenti non fit iniuria），最早可以追溯至《学说汇纂》D.9.2.7.4中规定：仅限于自由人参加的并且是公开举行的摔跤、混斗和拳击比赛中，一个人无需为杀死或伤害另一个参赛者的行为承担责任 。这说明自甘冒险规则已在罗马法中具有了理论与实践的基础。“自甘冒险”作为受害人自担风险理论，在经历了几个世纪的发展后，被多个国家引入到侵权法领域。英美法系国家也在20世纪中叶确立了“自甘冒险是一项独立侵权责任抗辩事由”。20世纪80年代起，由于西方社会责任运动的兴起，自甘冒险规则受到了极大的限缩。目前仅有《葡萄牙民法典》《埃塞俄比亚民法典》《美国侵权法重述》有规定 [1]。内容基本上都是规定自甘冒险是侵权责任中的免责事由，其法律效果是行为人对受害人造成的损害不承担任何赔偿责任。但因为我国的侵权责任法没有明确规定自甘冒险规则，因此，在司法实务中，法院经常因体育活动等发生的伤害纠纷，由于缺乏明确的法律依据，对被告如何承担责任，各地的司法裁判不统一。为有利于司法审判中妥当处理纠纷，《中华人民共和国民法典（草案）》 （第三审稿）第九百五十四条第一款规定了：“自愿参加具有一定风险活动，因其他参加者行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。” 这说明自甘冒险规则由该民法典草案所确立。对此，本文将通过探讨自甘冒险规则的适用是否有利于解决我国现行体育纠纷案件问题。

一、自甘冒险的定义

自甘冒险从词义上理解就是个人不顾危险，自愿进行某种活动，如个人参加徒手攀岩活动。自甘冒险体现在的民法上则是侵权责任法中风险负担的重要内容。大陆法系早期认为自甘冒险是基于当事人之间合意而免除造成损害的责任，其后解释为被害者允诺，具有违法阻却性事由;即在侵权责任的构成要件中，加害行为因当事人的合意，而具有合法性。我国民法学者自石景山损害赔偿案件判决之后 [2]，即2003年北京市石景山人民法院审理学校学生体育活动造成的伤害诉讼。原告担任守门员，被告射门时，原告以手挡球导致球击中左眼，原告视网膜因此脱落。法院审理认为足球活动的参与者是潜在风险的制造者与承担者，足球比赛具有较强身体对抗性运动，身体接触难以避免，正当的危险后果是允许的，且被告并未违法运动规则，并无过失，不构成侵权责任，于是判决原告败诉。理论界就此开始围绕自甘冒险理论、区分被害人同意说和体育活动中的自甘冒险理论运用三个方面展开了研究。目前对自甘冒险下定义的有许多学者，其中王利明教授认为自甘冒险是受害人已经意识到某种风险的存在、或明知将遭受某种风险、却依然冒险行事、致使自己遭受损害[3]。与之不同的是，汪传才先生则认为美国《布莱克法律辞典》中的自甘冒险定义既简洁又被普遍接受，该辞典将自甘冒险定义为：如果某人承受损失、伤害或损害的风险就不能对造成这种损失、伤害或损害的人起诉索赔[4]。

笔者则认为自甘冒险原则是以免除行为人全部的责任的形式出现;在社会责任和法律价值倾斜保护弱者的立法思想下，法律上应当对其有所限制，受害人基于自愿参加活动有两层意思表示，其一是参加活动自愿不能是被胁迫，而是行为人内心真实表示的自愿，其二是受害者同意行为人所实施的行为不能违法禁止性规定，即同意的范围不是法律、法规和社会善良风俗所禁止的。例如合同法中关于人身损害的免责条款无效。有学者认为自甘冒险的自愿是对风险的自愿承担，对损害结果的发生甚至是抗拒的。但是自甘冒险适用的情形是，行为人和受害人对损害结果的发生，均无故意和重大过失的情形，丧失受害人的请求赔偿权利。基于此，笔者将自甘冒险定义为：受害人自愿承担行为人的行为引起的损害结果，且同意的范围不是法律、法规和社会善良风俗所禁止的。如此确定其定义还有一个好处，可与现行法律规定相统一，避免自甘冒险成为故意侵权人的避风港。例如在足球比赛中，如违反足球比赛禁止的禁止规则所造成的损害结果，就应当承担损害赔偿责任;如此也比较符合体育精神的内涵。

二、关于自甘冒险的构成要件的分析

杨立新先生认为，须具备三个要件方可构成自甘风险：首先需要受害人已经能够知道或鉴别出风险，其次，受害人已经决定自行承担这一风险，最后是受害人的行为并不违反现行法律[5]。而汪传才先生则认为，自甘冒险的构成要件如下：第一，有风险或危险的存在;第二，冒险人的认知（冒险人须明确知悉并了解风险、并心甘情愿的面对风险或处在危险之中）;第三，风险的现实化（发生了损害、风险与损害之间有因果关系、损害在原告自愿承担的范围之内）。笔者认为上述构成要件不尽完善，个人主张自甘冒险的构成要件是：第一，受害人明确做出了自愿承担风险的法律行为。即受害人知道行为人行为的危险性，只是不确定的是否会发生，但仍然自愿承担该行为可能导致的损害结果而做出的法律行为;例如在限制民事能力人因缺乏对危险的认识性，其自愿承担风险的法律行为应由法定代理人实施。第二，行为不是法律、法规和社会善良风俗所禁止;即受害人做出同意行为人的行为，不能是法律、法规和社会善良风俗禁止的行为。自担风险是行为人权利的体现，但权利的行使是由边界的，行为人的行为不能因当事人之间合意取得合法性[6]。

三、自甘冒险规则对解决现实问题的分析

目前，我国的侵权责任法并没有规定自甘冒险规则，但是在立法之初，杨立新教授负责起早的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》中第二十九条曾规定了自甘冒险规则。即受害人明确同意行为人对其实施加害行为，自愿承担损害后果的，或者自甘风险，行为人不承担侵权责任。加害行为超过受害人同意范围的，行为人应当承担相应的侵权责任。受害人自愿承担损害的内容违反法律或社会公共道德的，不得免除行为人的侵权责任。参加或者观赏具有危险性的体育活动，视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定 ，但行为人违反体育运动管理规则，故意或者重大过失造成损害的除外。但最后的立法并没有规定这一规则。虽然法律没有明确规定自甘冒险规则。但在司法實践中，存在自甘冒险的案例。如1999年南京鼓楼区人民法院审理关于足球比赛中发生的伤害诉讼案，法院认为，足球比赛是对抗性较为激烈的一种竞技性运动，此种比赛性质决定了参赛者难以回避参赛双方的身体接触，则具有潜在的人身危险的可能性[7]。也因此，要求参赛者双方必须承担因为该活动正当危险招致的损害结果。参赛者基于自愿原则参加足球比赛，这属自甘冒险行为，在比赛中参赛者遭受到生命健康权损害时，原告向法院提起诉讼，请求被告承担民事侵权责任，被告可以以受害人承担风险责任的同意作为抗辩理由，从而免于承担民事侵权责任。在现实社会生活中，任何人都会采取措施预防事故的发生;但在身体接触的对抗性较强体育比赛中，运动员比赛时非基于故意或重大过失造成的人身损害，如由双方分担责任，则会造成活动参加者不管采取什么措施都要对损害结果承担责任，不仅徒增纠纷，而且还会导致活动参加者因双方人身损害等顾虑，而难以真正展示和发挥努力拼搏、勇于奋进的体育竞赛精神， 从而致使体育竞赛的对抗性质大大减弱。这样的表现与体育比赛的性质和目的产生了冲突，导致正常有序文体活动无法开展;所以不宜适用公平责任处理对抗性较强比赛中的参加者发生的伤害案件。

毫无疑问的是自甘冒险理论的实施将是有利于解决当前的问题。但是国家应该在什么情形下才承认自甘冒险规范的适用。例如，在UFC拳击比赛中，拳击手在不违反规则的情形下，导致对手死亡时，不用承担责任;这必然与我国法律相违背。基于此笔者认为应当有如下限制：

1.自甘冒险适用于受害人和行为人对损害结果的发生均没有过错的情形。

2.行为人的自愿承担因文体活动潜在风险发生的损害结果应当受到法律的进一步限制，不可以与明令禁止的内容相违背。

3.根据风险的程度不同，适用自甘冒险的情形要做出区分。低风险的活动造成损害，原则上不适用自甘冒险规范，例如羽毛球运动，在抢球过程中出现损害结果更多应考虑意外事件;高风险运动若要适用自甘冒险规范情形，要有示明义务。

虽然在制定法中是否应将自甘冒险明确规定尚有争论，但法院判决中已经适用，现实生活中也有此需要。当然，在好的立法也难以概括侵权责任中各种繁杂的特殊情况，法官基于合理考虑和对活动性质的把握，在有法可依的情形下，当能做出准确的判决，并促进社会和谐的发展。

注释：

[古罗马]优士丁尼著.学说汇纂第9卷：私犯、准私犯与不法行为之诉讼[M].米健，李钧，译.[意]纪蔚民校.中国政法大学出版社，2012：21.

《葡萄牙民法典》第340条：“1.侵害他人权利的行为在得到他人事先同意时，就是合法的。2.但倘若同意的内容违反法律或善良风俗，受害人的同意不排除行为的不法性。3.倘若侵权行为是基于受害人利益所为且符合其推定愿望时，视为同意。”《埃塞俄比亚民法典》第2068条“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”《美国侵权法重述》第496A原告就被告的过失或不计后果行为导致损害的危险自愿承担的， 不得就该损害请求赔偿。

2019年12月28日十三届全国人大常委会第十五次会议决定《中华人民共和国民法典（草案）》将提请十三届全国人大三次会议审议，这意味着我国“民法典时代”来临了。

朱宁宁.民法典侵权责任编草案对高空抛物坠物说“不.《法制日报》中国人大网.2019.

2003年北京市石景山人民法院审理学校学生体育活动造成的伤害诉讼。原告担任守门员，被告射门时，原告以手挡球导致球打中左眼，原告视网膜因此脱落。法院认为足球活动的参与者是潜在风险的制造者与承担者，正当的危险后果是允许的，且被告并未违法运动规则，并无过失，不构成侵权责任，于是判决原告败诉。

杨立新.《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》第二十九条[M].法律出版社，2007.

参考文献：

[1] 李燕.“自愿承担风险”抗辩在体育伤害责任中的适用[J].山东体育学院学报，2009（4）.

[2] 高晓.论自愿承担风险[J].福建政法管理干部学院学报，2005（4）.

[3] 王利明.论受害人自甘冒险[J]. 比较法研究，2019（2）.

[4] 汪传才.自冒风险规则研究[J].法律科学，2009（4）.

[5] 杨立新，吕纯纯.侵权案件应当适用自甘冒险作为免责事由[N].人民法院日报，2010-03-24（5）.

[6] 吴兆祥，高慰卿.论受害人同意[J].山东师范大学学报（社会科学版），2000（3）.

[7] 林振煌.两岸体育侵权“自甘风险”抗辩之理论与实务[J]. 体育科研，2013，34（6）：37-40+53.