摘 要： 法治是最好的营商环境，自由贸易港优化营商环境应当围绕法治化展开，自由贸易港建设法治化营商环境应当从明确理念、制度建设、引领守法、机制保障四个方面着手。自由贸易港要建设的是开放程度最高、自由程度最高、法治化程度最高的营商环境;最高程度的开放和自由需要相应的重大制度突破，重大制度突破需要依托立法。此外，还需要诚信政府、守法政府引领守法环境，为自由贸易港营商环境法治化建设提供体制保障。

关键词： 自由贸易港 营商环境 法治化 自由

自由贸易港建设的重心是优化营商环境。“自贸试验区改革就是要营造营商环境，自贸区的终极目标就是建立一个与国际接轨的投资贸易规则框架，建立一个与国际接轨的营商环境。”[1]优化营商环境也是建设自由贸易港的重要抓手和核心任务，《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》对自由贸易港优化营商环境提出明确目标。习近平总书记强调：“法治是最好的营商环境”，明确要求：“海南加快形成法治化、国际化、便利化的营商环境。”优化营商环境的三大目标中，法治化是最重要的目标。

建设法治化的营商环境应当有明确的思路。当前在法治建设中容易出现一个问题，即不了解法治是什么就在推进法治建设。由于法治建设最终要表现为制度建设，所以容易把制度建设当成法治建设本身。但是不以法治理念指引制度建设，难以实现法治化的目标。海南在建设法治化营商环境过程中存在“法治目标不够明确”和“碎片化推进”问题。应当坚持法治理念的指引，抓住关键环节，加强顶层设计，用整体推进替代“碎片化推进”。要从明确理念、制度建设、引领守法、机制保障四个方面加强自由贸易港营商环境法治化建设。

一、坚持法治理念的指引：自由贸易港要建设开放程度最高、自由程度最高、法治化程度最高的营商环境

在实践中，大家对营商环境优化的认识，更多地停留在便利化的层面，而非法治化的层面，尽管便利与法治存在一定的关联，但始终是有区分的。在便利化方面，海南短期内无法达到内地发达城市的水平，更难超越。自由贸易港建设法治化的营商环境应当聚焦市场主体的“自由”，扩大自由，这样才能在营商环境的竞争中获得优势，也是符合海南当前的政策地位，符合中央对自由贸易港的定位和期望。

（一）坚持法治“保障自由”的理念

法治并非单纯是一种“统治方法”，更重要的是一种制度。这种制度不同于一般的法律制度，它不仅是法律的至上性、最高权威性，具有连续性、程序化的特征，而且更重要的是这种法律本身必须符合一种价值追求。[2]个人的自由权利是法治的主要价值追求，因此，现代法治的内涵包括两方面：自由保障、權利优先;权力限制、权力规范。谈营商环境的法治化建设不能脱离法治内涵。建设法治化营商环境，要基于自由保障、权力规范、权力为自由和权利服务的理念。

（二） 坚持“在自由贸易港要最大限度地扩大自由”的理念

自由港是设在一国（地区）境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。[3]自由贸易港要最大限度地扩大开放，扩大开放的实质是扩大自由，减少政府的限制和干预。

扩大自由的同时也要保护自由和权利，受保障的权利才是权利。扩大自由能创造更多的经营机会和空间，保护自由能保护市场主体的人身和财产。建设自由贸易区（港）除了扩大自由，还要形成机制更好地回应市场主体的诉求，同时在保障市场主体的合法权益方面做出更大的努力。

（三）坚持“在自由贸易港要建设法治化程度最高的营商环境”的理念

自由贸易港背景下的营商环境是扩大自由、自由程度最高的营商环境。法治保障自由，自由贸易港要求扩大自由，对自由的要求最高，对法治的要求也最高。自由贸易港要建设的是开放程度最高、自由程度最高、法治化程度最高的营商环境。如果不扩大自由，自由贸易港的营商环境就不能达到自由贸易港的开放要求，不能有效利用自由贸易港的优势，营商环境在国内不会有竞争优势。

二、抓住制度建设的关键：制定符合自由贸易港法治化营商环境要求的制度

自由贸易港最高程度地开放和自由，需要相应的重大制度突破，重大制度突破需要依托立法，将自由贸易港政策转化为法律制度。但是扩大自由和重大制度突破要以足够的监管能力为前提。此外，还应当对制度体系进行系统梳理，同时要注重立法技巧。

（一）寻求围绕扩大开放、自由的重大制度突破

海南的发展只能基于重大制度突破建立的制度优势，如果依赖国内产业转移的方式发展，通过零和博弈的方式发展一方面很难建立真正的竞争优势;另一方面不能实现国家战略要求，不能完成自由贸易港扩大开放的任务。海南应当围绕扩大开放、自由，充分利用自身独有的地理、政策、战略优势，在一些领域的改革走在全国前列，拿出实实在在有竞争力的重大制度创新、重大制度突破。聚焦全国乃至世界的目光，进一步打响海南建设自由贸易港的招牌，扩大海南建设自由贸易港的影响力，吸引最多的人才和资金来海南。

自由贸易港的制度建设和制度突破要基于自由贸易港政策。关于海南自由贸易港的制度建设，经常会提到一句话，“不做政策洼地，要做制度高地”。但是如何理解“不做政策洼地，要做制度高地”？不做政策洼地是不是就不要政策？制度高地，什么才算是制度高地？是不是有几个制度创新就是制度高地？不做政策洼地，不是不要政策，而是要力度最大的政策支持，自由贸易港最是中央给予海南最重要的政策;要做制度高地，是指要在法治的框架内落实政策，不能破法改革;只要在法治的框架内，通过合法的方式落实政策，依法将政策转为法律制度，便是‘不做政策洼地，要做制度高地;只要中央赋予的自由贸易港政策真正落地，自由贸易港建设离预期目标也就不远了。

要基于自由贸易港政策，要将政策转为法律制度，必须依托立法工作。政策的落实要得到法律的立改废释的支撑。要加大对立法研究工作的支持力度，切实提高立法的理论水平。相比实践能力，理论能力最是立法水平的支撑。立法研究既要对制度本身进行研究，也要对立法权进行研究，以海南特区立法权为例，全国人大授权决定表述较为抽象，要想充分利用好特区立法权，有必要在《立法法》背景下对特区立法权进行全面深入解析。

（二） 扩大自由和重大制度突破要以足够的监管能力为前提

李克强总理说：“放与管相辅相成，最有效的管就可以最多地放，管得好才能放得活。”宽进的前提是严管，只有足够的事中事后监管能力才能相应地扩大自由、放松事前管控，没有这个能力空谈扩大自由。如果监管跟不上，市场秩序就会混乱。没有足够的事中事后监管能力，就难以通过制度突破以扩大自由。事中事后监管，主要是指政府依据法律规定和行政法规的要求，在政府相关职能部门相互协调的基础上，对市场及其市场经营主体的正在进行的或已结束的行为和活动进行整体性、全过程、多方位的监督和管理。[4]应当重视监管能力在法治化建设中的基础地位，建设法治化的营商环境要加强监管体系的建设。海南在四十年前建特区时就喊出“大市场、小政府”的口号，当时在监管能力未同步跟上的前提下扩大市场自由，导致市场失序，政府重新管控市场。

如果海南没有足够的现代治理能力，没有足够的事中事后监管能力，要想争取中央充分放权，要想对制度最大程度地突破，甚至希望通过自贸港法争取充分自主的立法权，困难将非常大。即便争取到，也难以落地生效。海南目前一个迫切的、重大的任务就是打造全国领先的、与自由贸易港最高开放形态相适应的现代高效监管体系，制定最严厉的事中事后惩罚制度，大幅度提升监管能力。监管体系除了要落实“双随机、一公开”监管工作，加强大数据监管和“互联网+监管”，加快建成社会信用体系之外，最重要的加强制度建设，构建严密的法律体系，保證市场主体的经济活动能够有法可依。

（三）对制度体系进行系统梳理

制度间存在冲突，制度明显不合理，最后只能靠人去协调。在当前存在着部门分割、协同困难的背景下，制度不合理会增加工作量和工作难度，会降低办事效率延长办事时间，甚至会破坏依法办事的环境。

自由贸易港建设法治化营商环境，要实现制度突破和创新，要扎扎实实做好法治基础工作。应当对海南的地方性法规、规章以及各个部门的规定进行系统梳理，对冲突的规定、明显不合理的规定、可改进的规定进行立改废释。这是一项艰巨宏大的任务，同时也是必须完成的基础工作。

（四）注重立法技巧

以“兜底条款”为例。关于强化法制保障，上海《总体方案》表述：“针对试点内容，需要停止实施有关行政法规和国务院文件的部分规定的，按规定程序办理”。其他十个自贸试验区《总体方案》表述：“自贸试验区需要暂时调整实施有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章的部分规定的，按规定程序办理”。海南《总体方案》表述：“本方案提出的各项改革政策措施，凡涉及调整现行法律或行政法规的，经全国人大及其常委会或国务院统一授权后实施”。相比其他自贸试验区“按规定程序办理”用兜底条款来表述，海南的表述就限制了自主决定的空间。海南对立法技巧的重视有待加强，要注重立法技巧，尤其要擅长用兜底条款，多给海南留自主空间、解释余地。

三、集中公开政府失信、违约行为：以诚信政府、守法政府引领守法环境

诚信、法治是营商环境的根基。诚实守信是民事法律的基本原则。政府失信，不仅严重败坏了政府的形象和声誉，而且对经济社会发展的影响也是很大的。[5]政府守信和政府守法是营商环境法治化的关键。政府应当以诚信引改革之志，以政府守法引法治思维、守法环境和法治建设。建议海南省政府主动向社会集中公开政府重大失信、严重违法的行为，梳理近些年各级政府的重大失信和违约行为，将诚信和守法作为考核主要领导干部的一个指标，以刮骨疗伤的勇气，通过辕门立木以明志的方式，向全世界传递海南建设法治化营商环境的决心，也向海南各级政府和相关领导强调要诚信办公、依法办公的要求，给所有的企业和投资人信心和放心。

四、整体推进的体制保障：成立营商环境建设委员会

一方面要实现制度突破和制度创新，另一方面体制偏保守，两者之间存在矛盾。如果成立一个层级较高的机构，为具有可行性的制度突破方案背书、支持并给予激励，也许可以化解这个矛盾，扫除制度突破的障碍，引导创新氛围。

制度的制定、突破和创新，要基于真实有效的需求。所以，制度建设不仅要有自上而下的建构模式，最要有自下而上的需求表达通道。应当成立一个机构，能够接受企业的投诉和吸纳企业和投资方的诉求。美国有“良好营商环境局”，香港有“贸易发展局”，接受企业的投诉和进行信息反馈。

建议成立营商环境建设委员会，与全面依法治省委员会两块牌子一套人马。优化营商环境的关键是建设法治化的营商环境，由全面依法治省委员会负责统筹推进营商环境建设工作，并不违反全面依法治省委员会的职能，而且全面依法治省委员会的层级够高，能够发挥顶层设计、整体推进的作用。要成立营商环境建设委员会，应对全面依法治省委员会扩编，同时要成立一个联 席工作机制，提升机构的专业能力，由人大机关、政协机关、相关政府机关、司法机关、法学院校和研究机构、学会协会、仲裁机构、律师事务所等专业机构以及相关企业代表等单位组成，围绕营商环境的制度和体制机制问题开展工作。

参考文献：

[1]焦永利、毛新雅国际自贸区战略与自贸试验区探索实践[M].北京：人民出版社，2018

[2]王人博、程燎原法治论[M].广西：广西师范大学出版社，2014

[3]汪洋推动形成全面开放新格局[N].人民日报，2017-11-10（004）.

[4]陈奇星强化事中事后监管：上海自贸试验区的探索与思考[J].中国行政管理，2015（06）.

[5]谭用发政府守信是最重要的营商环境[N].学习时报，2020-01-15（007）.

（朱文鑫，中共海南省委党校）