童 姿

（湖南大学，湖南 长沙 410082）

我国2012年刑事诉讼法修正案在“强制证人出庭作证”的规定中新增加了被告人的配偶、父母、子女可以不被强制出庭的例外，尽管有学者经过将之与西方证人拒证权制度的分析和比较，发现我国亲属证人被赋予的这一权利无论是在主体范围，还是在权利的具体内容上并不是完整的，充其量只能被称其为“亲属出庭作证义务豁免权”，但这仍被学界看作是我国亲属证人拒证权制度的开端，也是人权保障在我国《刑事诉讼法》中进一步被重视的体现。[1]虽然这一制度的规定在理论意义上丰富了我国刑事程序尊重人伦纲常的涵义，但是从司法实践来看，尤其在妨害司法类犯罪案件中还是能看到诸多亲属证人或基于骨肉之情，或碍于亲戚之好成为上游犯罪案件衍生的犯罪嫌疑人。通过实证分析出的问题，可以为我国完善亲属证人拒证权制度提供完善思路。

一、亲属证人权利和地位的法律解读

我国《刑事诉讼法》第一百九十三条第一款①《刑事诉讼法》第一百九十三条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”初步确立了我国亲属证人拒证权制度，这是新中国成立后对我国古代“亲亲相隐”刑律传统理念的重拾和回归，也是对于学界长期以来主张完善证人拒证权制度的立法回应，在程序法上拓宽了证人制度发展的思路，也为司法实践中法官形成案件结果的内心确信提供了证据意义上的堡垒作用。

首先，在我国刑事案件中，作证是每一个知道案件情况的人所需要承担的义务，即使是犯罪嫌疑人和被告人的近亲属在能辨别是非和正确表达的情况下也毫无例外地符合证人身份的适格性特征，因此，“近亲属”清楚案件的真实情况之后，在这个意义上并没有缄口不言的权利。在2012年《刑事诉讼法》修改适用之后，被告人的父母、配偶和子女在作证的时间上有了一定的选择权利，即案件进入审理程序中，对案件情况了解的被告人近亲属的作证义务并没有得到法律上的豁免，立法者主要是考虑到：“强制被告人的配偶、父母、子女在法庭上与其对质，不利于维系家庭关系和建构和谐社会”，所以程序法赋予了这个群体不必出庭与被告人当面对质的权利，控诉方和审判者还是可以要求其出具书面证言。[2]因此，我国目前的亲属证人拒证权是在作证义务之下近亲属所享有的一项例外的权利，本质还是为查明案件真相服务，并非完全意义上的不作证特权。[3]

我国的亲属证人拒证权制度与西方早已存在的整个证人拒证权制度相比，无论是结构还是具体内容都有非常大的完善空间。证人拒证权，或称证人作证特免权，[4]是指在法定情形下，特定公民享有的拒绝作证或制止他人作证的权利。尤其在英美法系国家的语义中，亲属证人不仅本人享有拒绝出示案件相关信息的特权，还有权禁止他人从己方透露不利于当事方的情况。从权利的主体来看，西方的亲属证人拒证权一般包含的主体范围较广，比如日本的《刑事诉讼法》[5]第一百四十六条①日本《刑事诉讼法》第一百四十六条：“拒绝证言权 任何人都可以拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。”规定了拒绝证言权 ，即反对自我归罪的特权，随后在第一百四十七条②日本《刑事诉讼法》第一百四十七条：“同前 任何人都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言：一、自己的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲，或者曾与自己有此等亲密关系的人；二、自己的监护人、监护监督人或者保佐人；三、由自己作为监护人、监护监督人或者保佐人的人”赋予了被告人的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲，或者曾与被告人有此等亲密关系的人、被告人的监护人、监护监督人或者保佐人以及由被告人作为监护人、监护监督人或者保佐人的人这项拒证权，当然仅限于特定事项。③日本《刑事诉讼法》第一百四十八条：“前条的例外 与共犯或者共同被告人中的一人或者数人有前条关系的人，对仅与其他共犯或者共同被告人有关的事项，不得拒绝提供证言。”俄罗斯享有拒证权的亲属证人除了配偶、父母和子女之外，还主要包括收养人、被收养人、亲兄弟姐妹、祖父母和外祖父母以及孙子女和外孙子女。关于拒证权的权利范围，学理上一般按照所保护的具体事项分为职业特免权、亲属特免权、公务特免权和不自证其罪特免权等。[4]217仅就亲属证人享有的这一特权来说，现代司法意义上的亲属拒证权内容除了“出庭豁免权”，还包括了“证言豁免模式”。[6]比如在美国，基于婚姻关系的夫妻拒证权就可以被进一步细化为配偶证言特权和婚内交流特权，前者是指夫妻一方基于配偶关系，有权拒绝提供对双方或者对方不利的证言，[7]后者的具体含义是“允许证人拒绝或阻止其配偶披露其夫妻间的秘密交流内容”。[8]因此，虽然我国在诉讼程序中设置亲属证人拒证权的初衷和西方拒证权制度是为了注重人类社会的普世价值，维护家庭关系以及社会关系的和谐稳定，但是就目前来说，如何平衡顾及追求实体的正义的同时，又全方位侧重刑事案件中人权保护，我国还有很长的一段路需要探索。

“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。……它不能是一种不可能做到的义务。”[9]法律不能强人所难，否则就不能得到人们发自内心的拥护和尊重，也就没办法在全社会形成善治的局面，发挥法律应该有的规范作用，所以才有“法非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已”。④《慎子·逸文》。贝卡里亚曾论述道：“证人的可信程度应该随着他与罪犯间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低。”[10]证人证言是我国刑事诉讼法中确立的一种重要的证据形式，在刑事案件的程序启动后，如何有效地对适格证人进行取证、举证和质证一直是理论界热议的话题，特别是如何甄别与犯罪嫌疑人或者被告人关系亲密的证人所述证言的证明力，为此我国刑事诉讼法也专门出台相关解释①《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百零九条：“下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：（一）生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。”规定，采信的前提是其证言必须与其他证据形成了相互印证。尽管基于法律规定审判者可以注意到亲密关系可能给证据证明力带来的影响，但是人伦情理并不会阻碍亲属证人为了家庭成员作出非中立甚至虚假的证言，若立法赋予亲属证人拒证的权利，那么案件结果受证人证言误导的可能性将大大减少，同时避免了激化法律和人情之间的矛盾，在效益上也与程序价值有着目标的一致性。

无论是在我国古代社会还是西方国家，对人伦的重视表现在方方面面，其中亲权就是其中最为突出的部分之一。这种权利不是根据宪法的规定，而是根据尊重亲属友爱的政策。[11]在现代，家庭构成了最基本的社会单元，因此在某种意义上，家庭也可以被看作是“一种以亲情规则为宪法的自治体” ，一旦牵扯到刑事案件中，某些家庭成员基于身份关系拥有了作证行为上的自治权，与国家的刑事司法权在一定程度上形成了对抗，阻扰了国家权力对小家庭团体关系的过度干预。[7]28如果任由这种关系遭到外部力量的破坏，家庭关系的不和谐甚至会导致整个社会的动荡，这与法律施行的目的是相悖的。另外，对于家庭成员个人来说，父母、配偶和子女关系是家庭中最基本的关系，如果社会道德强调“爱亲以为仁”“人人亲其亲，长其长”②《孟子·离娄上》。的同时，立法者又要求每一位亲属面对另外的家庭成员刑事犯罪必须毫无隐瞒地将其“出卖”，这无异于是以家庭的破碎为代价换取所谓的“大义”，公然挑战了人在社会上以人伦为基础的生存之道，更严重的甚至会造成执行完成刑罚之后回归社会人员的继续改造问题。因此，反思中国古代“亲亲相隐”的传统和西方不断在完善和发展的拒证权制度，我们会发现相似的规定背后，其实存在着共同的社会理念——法律对情理作出有限的妥协，“曲法以伸伦理”。[4]244

二、亲属证人在妨害司法类刑事案件中的定量分析

虽然我国的刑事诉讼法规定了被告人的近亲属作为证人时不得被强制传唤到庭，司法改革也正朝着“以审判为中心”的目标前进，但不得不承认，在现阶段，刑事案件裁决结果所依赖的证据大多数还是由侦查机关在案件进入公诉阶段之前获得的。因此，亲属证人或因为在侦查阶段并没有被赋予拒证权利，或因为庭审中没有被告知可以拒绝出庭，在司法实践中还是存在大量近亲属作出不利于被告人的证言，最终导致家庭成员被判处刑罚的案例，而在侦查和审判过程中，亲属证人被发现在最初为被告人作伪证、包庇、窝藏等开脱罪责的也不在少数，在排除共同犯罪的情形下，法官在审判这一类犯罪案件时，是否会顾及妨害司法者为上游犯罪中被告人的近亲属而放宽量刑，成为需要重点探讨的问题。

笔者主要从北大法律信息网（北大法宝V6）以妨害司法罪为案由，随机下载了距离2019年7月15日近四年的一审、二审和再审刑事案件共1000件，同时借助中国裁判文书网关于被告人详细的身份信息，筛选出其中案情较为完整的、被告人与上游犯罪被告人关系密切的案件共448件，涉及样本材料562份（含一案多人）。

2015年5月11日，最高人民法院出台了《关于审理掩饰隐瞒犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》，第二条特别规定为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的被告人在特定情形下，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚。这一司法解释首次明确将近亲属妨害司法的犯罪的身份关系纳入量刑情节的考量，并且要求处罚从宽，表明了司法机关对司法实践关于近亲属权利的积极探索和刑罚轻缓化理念的进一步贯彻。但是，在刑法第六章第二节的妨害司法类犯罪中，除了掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，近亲属身份在其他犯罪的量刑中只能作为法官的酌定量刑情节。

要研究法官对亲属证人妨害司法的犯罪行为量刑的轻重，首先需要确定影响判决结果的可能因素。在本次研究中，因为妨害司法罪是两个犯罪主体的牵连犯罪，至少存在两种不同的犯罪，所以上游犯罪的罪名和性质可能会影响证人后续行为的发展。另外，上游犯罪的证人（即本案被告人）与上游犯罪被告人是何种亲密关系，以及这种身份是否会影响法官最后的裁量，也是需要重点观察的。妨害司法罪与其他侵犯财产或人身安全的犯罪案件相比，上游犯罪造成的财产损失和人身损害以及性别因素是否会对量刑结果产生影响从司法大数据来看并不分明，但是从犯罪案件性质分析，从上游犯罪衍生出来的证人妨害司法案件有其特殊性，尤其是被告人的性别比例可能比其他犯罪更为均衡，所以也可以将其放入考量。还有就是作为法定量刑情节的认罪态度。认罪态度能够反映出犯罪人的悔罪心态并可借此预判矫正可能性大小，可以划分为三种类型：被公安机关抓获归案后的拒不认罪（不配合）和认罪态度好（配合），以及在犯罪后自动向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己罪行的行为（坦白和自首）。其他从轻情节包括初犯、立功、被害人谅解或者其他；其他从重情节则考虑累犯、再犯或者其他。由于亲属证人妨害司法罪的基准刑都是三年以下有期徒刑或拘役，最终的刑罚种类可以分为免于刑事处罚、拘役、三年以下有期徒刑和三年以上有期徒刑。综上，最终确定下来法官对亲属证人妨害司法犯罪的案件适用缓刑的因素有以下：前罪罪名、身份关系、性别、人身损害、财产损失、认罪态度、其他从轻或从重情节以及刑罚种类。

经过统计，样本中上游犯罪涉及的罪名包含了诈骗罪、寻衅滋事罪、交通肇事罪、受贿罪等53种，其中交通肇事犯罪为120件，在整个样本中占比21.4%，故意伤害罪也占据样本的19.2%，危险驾驶罪和滥伐林木罪分别占比7.1%，其他犯罪主要集中在诈骗、盗窃、寻衅滋事、危险驾驶、贪污、受贿、职务侵占、盗伐林木、强奸等行为上，统计到的仅有财产犯罪案件所占有效百分比为57.2%，说明亲属证人为被告人妨害司法的行为具有不特定性。关于上游犯罪案件中的证人身份，因为裁判文书的相关信息有所缺失，能够明确被告人和证人为亲属关系且亲属证人涉嫌犯罪的案件数量为63个，占据能查明身份的案件样本的13.9%，此外还统计到两者系姻亲关系的样本19个。①其中不包括被告人自己妨害司法的犯罪23件，但是基于我国《刑事诉讼法》的近亲属范围包括同胞兄弟姐妹，笔者将涉及到的21个案例也纳入分析。部分数据可能因为收集的裁判文书对证人的身份关系信息没有阐述或者被当成隐私抹去而不全，但是不影响后续研究其对量刑的影响。另外，上游犯罪中被告人造成人身损害与没有造成人身损害的数据相差不大，但是造成财产损失的案例占了75.4%，与前述统计到的案件性质数量情况相对吻合。

在笔者研究的妨害司法犯罪总体样本中，随机收集的伪证罪案例为383件，占比68.1%，其次还有包庇罪、妨害作证罪和窝藏罪等案例，占比样本数的三分之一左右；其中被告人的认罪态度较好的占绝大多数，对认罪不予配合的仅有8个样本。究其原因，很大的可能性是这些案件中的被告人对自己的罪行有比较清楚的认识，且大部分案情简单或证据明了，侦查人员办理此类案件时的难度稍小。此外，有199个案件中的被告人选择了自首和坦白，7.8%的被告人因为初犯被法官认可，同时立功、获得被害人谅解以及其他从轻情节的案件接近总样本的三分之一。在从重情节中，累犯、再犯和其他的样本占比不到10%。因此，从妨害司法犯罪案件的总体上看，绝大多数被告人没有犯罪前科，因为与上游犯罪中的被告人关系亲密或者利益相关而触犯刑法，但是在犯罪之后普遍具有较为明显的悔罪态度，从社会危害性的角度来说，大多数犯罪也没有造成特别严重的后果。

三、亲属证人在妨害司法类犯罪中的缓刑适用

在妨害司法犯罪中，尽管学界对这一类犯罪是侵害社会秩序还是司法权威颇有争议，但是伪证罪、窝藏、包庇罪和妨害作证罪最高刑都不超过七年，与其他犯罪相比，其法定刑并不算高。在本次的调查数据中，除去被免于刑事处罚（15例）以及被判处三年以上有期徒刑的样本（8例），被判处拘役和三年以下有期徒刑的被告人分别为34%和61.6%。根据以上数据再将被判处有期徒刑以上的编码进行细分，得到51.1%的被告人被判处的刑罚是1年及以下有期徒刑，缓刑的适用率达到了60.5%。但是我国的刑法规定，除了对未成年人、孕妇和老人在符合要求时应当适用缓刑，其他人群需要缓刑满足的条件主观性比较强，哪些因素会对法官的自由裁量产生影响以及在何种程度上产生影响，需要借助SPSS软件对相关的变量进行统计分析。①《刑法修正案（八）》第十一条将刑法第七十二条修改为:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”

表1 卡方检验

卡方检验可以从定性的角度告诉两个变量是否存在关联，故可用其验证对案件适用缓刑的影响因素。[12]为了避免模型出现多重共线性问题，笔者对部分自变量进行了一些调整。经过交叉表格的分析，将前罪罪名按照刑法分则进行案件分类，并且将其与亲属身份、性别、人身损害、财产损失、认罪态度、其他从轻和从重情节中发生频率较高的变量设置为哑变量，并且通过正态分布检验，发现造成损失的金额的原始数据并不符合检验的条件，因此将其进行自然对数的转换。①按照刑法分则，刑事罪名分为以下10类：危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、 侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪。根据统计数据，总样本中危害公共安全罪的比例为30.1%（169件），频率较高的还有侵犯公民人身权利、民主权利罪（143件）和妨害社会管理秩序罪（138件），分别占比25.4%和24.6%。表1显示了在进行了卡方检验后得出的皮尔逊卡方值、自由度和渐进显著性（双侧），可知危害公共安全罪和侵犯公民人身权利、民主权利罪、财产损失、配合和自首的认罪态度、有其他从轻情节、刑罚在一年以下有期徒刑这几个因素与是否缓刑有关，而被告人为上游犯罪案件中的亲属证人身份与最终的缓刑结果并没有统计学上的关联。②只有当渐进显著性（双侧）值小于0.05时，才能拒绝H0，接受H1，认为这两个因素是相关的。另外，从表2的数据可以看出，呈负相关的财产损失数额变量对被告人被判处缓刑也没有明显的影响。

表2 相关性分析

相关性分析中的相关系数不显著不一定意味着变量间完全没有关系，因此，借助回归分析方法可以得到决定系数，在相关分析的基础上探索因果关系。而缓刑情况是二元分类变量，所以采用二元Logistic回归对其进行分析。[13]结合上述相关分析得出的可能影响因素，将需要重点研究的“亲属证人”的自变量纳入进来，再次确认更具体的相关程度，得到回归模型。表2的Hosmer-Lemeshow 检验表示拟合值和观测值的吻合程度，预测准确率为73.2%，但是结合Cox & Snell R平方和Nagelkerke R 平方不到0.2的情况，模型的拟合程度不是特别理想。在表3中，显示对因变量具有显著性影响的自变量有危害公共安全罪、初犯、被害人谅解以及被判处一年及以下有期徒刑，其中只有危害公共安全罪和一年以下有期徒刑的偏回归化系数为正，且Exp(b）值大于1，说明被告人在满足两者的条件时，法官最终适用缓刑的机会会增加。亲属证人的身份也同样显示不会对因变量缓刑产生明显影响，可见在整体样本中，大多数法官并不会对因为“亲亲相隐”而触犯刑法被告“网开一面”。③因为论文重点探讨“亲属证人”身份与是否缓刑的关系，因此分析模型中其他变量的标准化系数和优势比在文中没有太大意义。

表3 Hosmer 和 Lemeshow 检验

四、对我国完善亲属证人拒证权制度的反思

经过对562个样本案例的实证探讨，数据显示在伪证罪、妨害作证罪以及窝藏、包庇罪这几种主要的妨害司法类犯罪中，被告人与上游犯罪被告人无论是否具有亲属关系，在统计学上与法官最终对案件适用缓刑并不构成重要的影响因素。诚然，数据的样本不能代表司法实践的整体，且统计分析结果与个案的判决可能并不相符，但是在概率学上来看，至少存在部分的法官在处理这一类案件时并没有将亲属身份的因素纳入量刑的考量。从样本来看，被告人与上游犯罪被告人是夫妻的比例占以亲属身份作证犯罪的41.3%，其中案件为交通肇事案，且从年龄构成上来看，两者皆为中年人的又占绝大多数。在我国，以夫妻为主的家庭关系中存在孩子和老人的比例是非常高的，也就意味着其抚养和赡养责任很重，即使只有夫妻一方被判缓刑，对于该家庭来说也无疑是非常大的打击。因此，这一现象应该得到更深刻的反思。

表4 方程式中的变量

从诉讼程序层面来说，公正与效率的平衡和证据裁判一直是我国刑事诉讼法学秉承的理念。[13]对于前者而言，在两者之间寻求最小损害的平衡点是我国司法改革的一贯目标，这也是我国司法改革的重点内容。在我国的刑事程序中，为了实现实体公正以及追求最大程度的效率，控方的强势地位蔓延到了取证和举证能力上，亲属证人在作证义务法定的情形下不能对司法机关“晓之以情”，转身又踏入违背人伦的漩涡，最终矛盾的结果很可能不是“大义灭亲”，而是虚假陈述或是顶包来避免假自己之手陷亲人于不义之地。这样的程序设计看似顾及到了案件的公正和破案的效率，但实际上过度假想了人的理智而忽略了人性的弱点，容易造成一案变多案，司法资源扩散的局面。于后者，据以定案的证据从取证、举证再到质证，每个环节都是不可缺少的，尤其在最后的环节，具有直接指向性的证据会在很大程度上影响法官对案件真实情况的判断，而此时如果亲属证人不能出庭与被告人进行对峙，证据的采信将面临一定的阻碍。据此，我国刑事诉讼中的亲属证人权利的有效性直接取决于司法上如何兼顾办理案件的价值理念。

另外，证人出庭作证率低是我国刑事司法一直致力于攻克的难题，所以才有了2012年刑事诉讼法关于强制出庭的修改项，尽管如此，这个现象在之后并没有发生较大的转变。[14]学界有很多关于证人出庭作证的研究以及相应的解决对策，但是无论是从保障证人权利的角度还是适当约束法官和检察官的角度，都鲜少谈及作为辩方证人出庭的相关保障措施，尤其针对亲属证人，更是受制于提高庭审效率的考量，常常遭到法庭的拒绝 ，即使进入庭审也会面临检方追诉的后果。[7]186当然，亲属证人不出庭作证只是我国证人环境中的一个小方面，即使法律赋予了亲属证人有限的不出庭作证权，且在司法实践中，若这项权利被很好地适用，也不会对我国刑事证人出庭作证产生很大程度上的影响。因此，只规定不能强迫亲属证人不出庭作证对庭审的实质化而言是远远不够的。

通过法律解释，完善亲属证人拒证权的主体范围。“每种法学方法论实际上都取决于其对法的理解。”[15]法律的涵义随着时间变迁，如何在当下对法律的解释作出正当的选择成为一个重要问题。现时取向解释的正当性，源于社会情势之变迁导致法律颁布时所依凭之正义观念不再符合当下的社会认知，法律概念的不确定性为司法裁判增加了难度，因此就需要对法律规则进行解释和补充。在现代社会，家庭仍然是我国大多数人为之建设的细胞单元，家庭成员之间的情感以“爱”的名义归于纯粹，法律从来不鼓励证人作虚假陈述，但如果鼓励以正义之名借此种亲密关系将犯罪嫌疑人或被告人绳之以法，未免太过冷漠。一方面，我国《刑事诉讼法》第一百零八条第六款明确规定了“近亲属”的范围。所以，若要将我国亲情伦理为基础的亲属拒证权加以完善，从刑事诉讼法的统一体系上来看，亲属证人的范围主体的法律范围应做扩大解释，不应该因为剥夺被告人的配偶、父母、子女缺位时其他亲人应有的亲属权利，同时为了平衡打击犯罪的实体需求，亲属证人拒证权的享有者至少还应当包括被告人的同胞兄弟姐妹。另一方面，亲属证人拒证权主张保护配偶之间在婚姻关系存续期间双方交流的隐私事项，在配偶的婚姻关系上，由于我国的刑事法律承认事实婚姻，在刑事证据制度上也应当对此保持一致。所以此处的婚姻关系也应当包含事实婚姻关系，即使夫妻关系已经解除，任何一方也应当享有拒证权。

通过立法规制，明确亲属证人拒证权的例外情形。首先，目前我国《刑事诉讼法》对于亲属证人拒证权的内容规定还存在空白，主要体现在该制度仍然位于作证义务性的语义范围之内，两者在逻辑上是包含关系而非交叉关系，亟需立法作出修正。因此，要想减少甚至规避亲属证人在刑事诉讼程序中面临的违法性选择的风险，就要在实质意义上确立亲属证人独立的、可以拒绝口头和书面作证的拒证权制度。其次，亲属证人拒证权并不是一项绝对性权利，为了防止对其滥用和维护法律上更值得被保护的权益，应该让渡出一部分自由，即对被告人危害国家安全和严重危害社会安全、严重违背人伦的犯罪行为，亲属证人不享有作证豁免权。另外，为寻求诉讼参与人权利保障和实体公正两者之间的效益最大化，在亲属证人拒证权中，若存在夫妻一方被指控对对方、子女实施犯罪行为或子女被指控对父母实施犯罪行为的情形，或被告人明确表示允许自己的亲属“大义灭亲”，而亲属知晓的案件情况又属于破案的重要证据，亲属证人可以被强制作证。证人在使用反对自证其罪拒证权时，若言词逾越部分为伪证、虚假陈述时，其证言可以引用来对其追究刑事责任。

通过程序保障，维护亲属证人拒证权的有效实施。期待可能性理论是指行为当时具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性，是“在法律感情的驱使下的自发产物”。[16]但是在一些特殊情形下，即使行为人知道自己的行为将带来法律上的不利后果，也不能期待其做出完全贴合法意的行为，亲属证人就属于这一类，因此亲属证人在案件侦查过程中以及庭审中被告知其享有拒绝作证的权利对被告人的定罪处罚是比较关键的。设计告知程序的逻辑架构，告知的义务主体应当是刑事案件所经阶段的公权力机关，即一直到案件审结之前，公安机关、检察院以及法院都需要对符合条件的亲属证人履行告知义务，以获取没有程序瑕疵的正当性证人证言，否则就不能将其作为据以定案的证据。另外，仅仅依靠办案机关对亲属证人拒证权制度的自觉遵守是不够的，亲属证人需要掌握一定的主动权，“没有救济就没有权利”——救济程序必不可少。若在案件的侦办和审理过程中，办案机关忽略符合条件的亲属证人所享有的拒证权利获得了对被告人不利的证言，应当允许亲属证人有申请复议和控告的权利，特别是在法庭审理的最后一道关口，至少要保证亲属证人的上诉权。只有保障程序和救济程序并举，亲属证人拒证权在司法实践中才能有生根发芽的可能性。

结语

司法事实认定如同演奏音乐一样，其不但取决于乐谱，而且还取决于乐器和演奏家。[17]在刑事司法中，证据制度构成了案件审判的基石，证人证言更是在这场演奏会中发挥着不可缺少的作用，对亲属证人而言，获得特定的拒证权利不仅意味着可以避免与家庭成员对簿公堂的尴尬局面，更有了公权力不得侵犯的法律屏障，让法律制度愈加严谨且充满人文关怀。