吴联梅

（中南大学，湖南 长沙 410083）

习近平总书记在十九大报告上提出了“打造共建共治共享的社会治理格局”的新目标，其核心就是通过发挥国家政策、行业规章、习惯、乡规民约等规则在社会治理中的积极作用，与制定法相配合实现社会治理规范的多元化，达成多元共治的新模式。作为社会治理的重要一环——制定法，既要求在所有地区都可以适用，也要求应对因不同地方的文化、自然地理环境等要素的不同而导致的差异。而为了缩小这种差异感，就需要将习惯纳入制定法中，调剂与民众的关系和在制定法空白或矛盾时发挥补充作用，这也表现了多元共治的模式。同时学术界也指出：“国家法在任何社会里都不是独一的、全部的规则，不管他规范的多么全面且重要，他们仍只能作为全部法律秩序中的一部分，除国家法之外，还有林林总总其他类型的，他们不但填充了国家法遗留的空白，乃至组成了国家法的根本。”[1]特别是随着2017年《民法总则》的出台，习惯作为法源正式进入大家的视野，开始“名正言顺”的作为法律的“补足”,成为社会治理的重要方式之一。

目前，法学界对习惯在法学范畴的研究主要分为四个类型：第一类单纯的收集习惯，着重对一个时期的习惯进行钻研。例如中国政法大学出版的《民事习惯调查报告录》就是仿照民国时期的《民事习惯调查报告》，[2]整合出各地的习惯来统计研讨；第二类分析了习惯与其他近似概念的区分以及作为法源的合理性，主要是司法适用上的必要性。比较有代表性的是王洪平教授和房绍坤教授的《民事习惯的动态法典化——民事习惯导入司法机制研究》，[3]对习惯导入司法的可行性适用、程序等多个方面都做了深刻的分析研究。以及王林敏教授的《民间习惯的司法识别》[4]与朱苏力教授的《法治及其本土资源》等都始终肯定了习惯在法治治理过程中的价值；[5]第三类就是依据《民法总则》第十条，肯定了习惯的正式法源地位，着重剖析本法条的合理和不足之处，而对于什么是制定法上认定的习惯？发挥规制社会秩序的习惯究竟有哪些？以及习惯除了在司法实践中需要认定适用之外，在立法和法的实施上是否也需要识别或适用？其中，虽然也有学者对习惯的适用进行分析，如彭中礼教授认为可以划分为正式法源的习惯应该从三个方面考量：“一是对一般人而言，习惯是否具有法律意义上的约束力？二是对法官而言，法官依据习惯审理案件是否有确切的法律依据？合法吗？三是在司法实践过程中，制定法与习惯发生冲突时，该如何选择呢？对这三个问题的回答形成的习惯内涵就是法治视野下的习惯内涵。”[6]但是以上这些都是从习惯与制定法的关系出发的，对习惯本身的认定价值标准未多加分析；第四类则是从某个地区或某个民族出发，研究习惯在现代法治中的适用情况。如现今年轻学者对各少数民族风俗习惯的研究等等。

因此，笔者首先尝试从习惯的基本概念出发，划分出能在司法实践中发挥作用的习惯，也就是本文研究的适法性习惯，即在现代法治视域下执法者及司法者在审查确认存在且与手头案件密切相关的过程或行为。[7]因为在司法实践中习惯是否存在是一个客观问题，当事人和执法者或司法者还是很容易达成共识的，但是对于习惯与案件的关联程度问题，换句话说也就是适用习惯是否得当的问题容易出现分歧。就哪些习惯可以与制定法相配合，综合多个方面研析习惯认定的标准问题，最终归纳整合了四个标准：合法性标准、正当性标准和心理标准以及社群性标准。首先，适用的习惯必须是个人以及民众认同的，程序上也是经过法官审查质证的；其次，适用的习惯本身是“良习”，这是无需质疑的。接着就是要符合现代法治社会要求，不违背法治精神；最后，习惯适用的范围是有界限的，正所谓十里不同音百里不同俗，每个地区的习惯都有一定的“乡土味”，因此，习惯需因地制宜。只有符合上述标准的习惯才能运用于司法实践中，才能实现习惯与制定法在相辅相成中不断发展完善。

一、合法性标准——不违反法的强制性规定

“合法性”的定义来源于西方，最初被韦伯用来阐述国家权力和统治秩序的正当性问题，其最根本的要素就是取得被统治者的“认同”。[8]因此，习惯要生存，需要遵循“合法性”标准，即统治者制定和认可的法。而“合法性”标准有两层含义：从狭义上解释就是符合制定法的规定，即习惯在不违反法律强制性规定（国家机关通过一定的程序制定的法律）的前提下才可以适用；从广义上讲，正当便是不但要合适拟定法的法则，亦应当与基本的法令原则和法令精神相一致。

从司法实践角度研究，习惯必须具有“合法性”在中国历史上是早有明确规定的。如清末年间，1911年《大清民律草案》第一条规定：“民事本律所未规定者依习惯，无习惯者依条理。”[9]翻译过来就是只要是民事案件，首先应该先依民事法律的规定，民律没有规定的，才可以依据习惯法，若无习惯法者，则最后按一般性条理即理性来判断。民国二年，大理院公布的判例也规定，习惯若要使用必须符合四个要件：“（1）内部要素：共同体间需要有法之确认性（即认同习惯是一种具有约束力的规则）。（2）外部要素：即在一定期间内就同一事项所做的相同行为。（3）是法令未规定之事项。（4）与公共秩序、公共利益不相悖。”[10]而新中国成立之后，虽然没有明文规定可以适用习惯，司法实践中也一直秉持着依法治国的原则，但在最高人民法院的一些答复或批文中清晰地写明了在不违背宪法等法律精神下可以适用习惯。特别是2017年《民法总则》的出台，更是直接将习惯的地位合法化。因此，无论在哪个时代，即使法律未加明确规定说明，习惯只要符合当时的“合法性”即“统治者的认同”就可以适用。

习惯要想合法化，路径之一即直接将其纳入法律之规定，如《民法总则》第十条直接将“习惯”置于法条之中，虽只是一个笼统的概念，但大多数学者从中剖析出了三层含义：第一，认可了习惯是正式的法律渊源；第二，可以作为法律的重要补充，在法律缺失时作为备选而适用；第三也从侧面表明了适用习惯的大多数顺序：先适用法律后适用习惯。简而言之，此法条除明确了习惯的法律地位外，又强调了有法依法的规定。如在“姬玉生案”一审中，法官将外嫁女不得继承的风俗习惯作为裁定案件的依据，明显违反了《中华人民共和国继承法》中男女平等享有继承权的规定。①河南省高级人民法院民事裁定书（2019）冀民申2668号再审案件.这样明显违反法律强制性规定的习惯在案件审理中是不可采用的。路径之二即在个案中，法官有意识的适用习惯时首先要审查是否违反了现行法的规定，还要分析在个案中是否符合法律原则或法律精神的要求。这种判断、识别和论证的过程，就是一种从理论上升到实践运用的过程,是习惯合法化的过程。

此外，执法者必须依法执法，这也是习惯“合法化”的缘由。因为，此处的“法”，一方面既指依据制定法的规定（国家机关依照一定的程序制定和颁布的成文法）；另一方面又涵盖了某些个案裁判的依据，而此依据不仅限于法律，也包括其他的社会治理规范，如国家政策、行业规章、习惯等。但是，这些国家政策、习惯等应用的前提也是不能违反法律的强制性规定。因此，制定法国家有必要在法律缺失空白处，汲取具有深厚群众基础的本土习惯中的营养，将习惯中合法的内容应用于立法、司法和执法中，这不仅可以拓宽法律的社会基础和渊源，而且有利于拉近制定法与普通公众之间的距离，提高公众的认可度，达到制定法预期的社会效果，更好地规范社会秩序。

随着多年来法治取得的巨大进步，处于司法实践第一线的基层法官已经习惯首先适用法律来解决纠纷，公众用法律来保护自己的权益的意识也愈发强烈。但是，由于法律本身具有局限性，存在法律缺失或模糊的地带，而正是为了弥补这些局限性习近平总书记才不断提倡多元共治，发挥多方力量来打造法治社会。《民法总则》的实行，也是对这一法治思维的印证，使习惯正式成为纠纷解决方式之一，法官们也开始逐渐有意识的在制定法适用时，思考引用习惯作为裁判依据是否适宜的问题。但是，如果在同一案件出现制定法与习惯相冲突时如何选择呢?就像苏力教授所说：“当国家法和民俗习惯发生冲突时, 不能公式化地强调以国家法来同化民俗习惯, 而应当寻求国家法与民俗妥协与合作。”[11]为了更好地解决这种冲突，笔者将这种冲突分为两类：一类是“大冲突”，即习惯与制定法的规定完全相反或与法治精神相悖，此时，毋庸置疑应当先适用法律，就像苏永钦教授在《私法自治中的经济理性》中说到的：“法官对任何规则的适用最终都不能违背宪法的基本原则，这是不能让步的。”[12]也印证了前文的论证：适用习惯的前提在于符合法律规定。一类是“小冲突”，也就是虽然有制定法的规定，但习惯也符合制定法的趋势，即不违背法治精神的要求，只是有些许小分歧。这就需要回归到规则制定的目的价值即规范社会秩序——化解私人间的矛盾来衡量，作为中立的第三方、代表国家行使审判权的法官，则更应当以追求对等正义最大化为己任，无论是应用制定法还是习惯都应致力于追求对等正义，哪种规则更能体现法治社会所追求的公平正义等价值即适用哪种。因此，当制定法与习惯相冲突时，法官应该以中立的视角分析大小冲突，衡量两者所能达到的社会效果，实现建设法治社会的目标。

二、正当性标准——不违背公序良俗

从比较法理论分析，即习惯必须是“良性”，这个标准似乎是没有争议的。[4]26正如大部分学者认同恶法非法的观念，博登海默也曾说过：“合理性就是习惯本身存在的必要条件之一，所以法院不能适用一种荒谬或者说不合理的习惯去限制当事人的法律权利。”[13]而此处的“恶”“不合理”就是基于社会成员朴实的价值观来判断。同时，哈耶克在《自由秩序的原理》中提道：习惯是自发自生的秩序，是集体行动的产物，而这种习惯是在社会组织内部的、集体成员之间日常生活中慢慢磨合而产生的习惯，是需要长久的岁月磨合而成的。[14]这种磨合、合理、良习就是习惯认定适用的基础，只有符合这些基础的习惯本身“优秀”了，才有认定适用的价值。但随着社会的变迁、经济水平的提高、社会思潮的变化等等改变，评判习惯是否是“良习”的标准，是否符合公序良俗，即指符合公共秩序和善良风俗的习惯。[15]其中公共秩序指社会的一般利益，而在现今社会主要体现在不得破坏社会经济秩序和损害社会公共利益上，例如个体在自由意志下行使的处分权不得损害社会公共利益；善良风俗指一般的、社会的普遍认知或道德观念，即现代意义上的社会公德。如入土为安、畏惧凶宅等等都是民间普遍存在的风俗习惯，一定程度上也是当地的“善良风俗”。①江苏省淮安中级人民法院(2003)淮安一终字第489号民事判决书.因此，在现代法治社会中，要利用认定的习惯来解决纠纷，首先用“良习”的习惯引导人民的行为，同时发挥出习惯是裁判依据之一的作用。

《民法总则》第八条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。②《中华人民共和国民法总则》第八条.一方面，把“不得违背公序良俗”和“可以适用习惯”联系起来并规定在同一条法律规则中，使之有了正式法上的依据；另一方面，“不得违背公序良俗”既可以作为行为规范的“不得违背公序良俗”，又可以作为裁判规则的“不得违背公序良俗”，适用习惯时需要先区分判断。[16]尤其《民法总则》颁布以前一般都是用“社会公德”“社会公共利益”等字眼来表述，而《民法总则》第八条，直接表述了“公序良俗”是法的基本原则之一。一则可以看做是法治价值的重要补充，与公平、正义、自由等处于同等地位，是法的价值之一。另一则是与无穷尽的类型化标准相配合，作为处理层出不穷的纠纷解决方式之一。因此，习惯本身具有双层含义，既是一种价值衡量的体现，又是一种规制的方式。

实践出真知，通过现实案件，才更具有说服力。北京有家酒店出现过“婚宴撞上丧宴”的巧事，因为按我国的风俗习惯, 结婚、举丧两者本身都是一件非常隆重且庄严的大事, 在这个过程中两种仪式一般都会有很多讲究。而本案中, 婚宴遭遇丧宴, 对于双方当事人来说，从心理上认为都是一种冲撞，认为酒店侵害了双方的合法权益。但遗憾的是，我国制定法上并没有规定此种情形，且对于此行为侵犯了双方何种权利也没有规定。但是最终法院在受理上述案件后, 认定了应当尊重两种仪式各自的风俗习惯，酒店安排上是有过错，应当负担责任。除此之外，如有名的“礼金案”中③江西省高级人民法院民事裁判书(2015)赣民一终字第244号。经过二审最终认为王梦春属于不当得利，应该予以返还所赠的1060万元。婚约当事人基于婚的目的将己方的财产无偿给予对方，并非单纯以无偿转移财产权利为目的，实际上这种特殊性质的赠与是附有解除条件的赠与行为，即如果解除条件不成就(婚约未解除)，那么赠与行为继续有效，赠与物归受赠人所有；反之，如果解除条件成就(婚约解除)，赠与行为则失去法律效力，赠与财产应恢复到订立婚约前的状态，即返还给赠与人。如果受赠人拒不返还则构成民法上的不当得利.，虽然法律没有直接定性礼金，但法院认可了彩礼是风俗习惯；在“顶盆过继案”中也承认了为死者顶盆哭丧者拥有合法的继承权的习惯。④青岛市李沧区人民法院(2005)李民初自3460号民事判决书；青岛市中级人民法院(2006)青民一终字206号民事判决书.以上种种案例，都印证了那句法谚“法无禁止即自由”，只要在合法的前提下，以制定法为底线，在不违背公序良俗的习惯是可以被采用的，这样多元共治才有利于促进社会正义、符合社会主义核心价值观、符合民众朴素的道德情感。

三、心理标准——从认同到共识

根据一般理性人的认知都知道不是所有的习惯都可以发挥规制社会的作用。在日常生活中使用的习惯，既可以指代个人生活习惯，又可以指大众习惯、行业习惯等等。但是这些习惯在很多时候是一种无意识的行为，只是一种纯粹的习惯性动作，可以说是因为缺乏法律效力上的认同而没有法律上的意义。因为人们在现实生活交往中实际遵守的行为规则，其具体内容是早已事先明确的，并在设定时已划定出清晰的界限。如果某一习惯本身就不属于行为规则，那么更不能作为法源的范畴。[17]只有具备了规则属性，同时主观上认为该习惯具有类似法律上的约束力，才能成为法的渊源之一，才能成为制定法的补充规则，才能成为法官适用解决纠纷的方式之一。[18]此外，根据我国民法当中一般的举证责任原则——谁主张谁举证（即民事纠纷中谁提出诉讼谁列举证据），习惯要想被适用首先就需要取得当事人的认同，即通过举证认同该习惯具有普世的规范作用。因为，这种举证过程本身就是个人认同的表现，只有首先在交往中或纠纷解决中有意识地认同了习惯，后续的纠纷分析也相对清晰一些。因此，个人认同是习惯适用最重要的心理前提。

从习惯的来源来看，立法上有直接规定，如《民法》第十条。此外，法官之所以选择某个习惯作为裁判依据，是因为其在长期的社会生活中已经是一种共同体间的共识，而当事人作为共同体间的一员自然也是服从这种“权威”，这样法官依据此习惯所做的裁判才更有说服力。[19]换句话说习惯之所以能作为一种规制方式之一，除了是已经成为制定法上认可的理由外，还有就是民众的共识，也就是在相互交流中认同它的作用。“有人说习惯一定是共同体间的对法的正当性信念，或者法的普遍确信的表达。首先要假设当事人很清楚这种法的正当性信念或法的普遍确性（即已认知该法的规定）不是一种单纯的心理认为，而是（一种法律规定的行为）履行某种规范的认知，产生于或发展自信仰同一法律的人们，基于自己的分析判断而自发进行的个体行为中。”[20]即习惯就是群体间的普遍确信的一种表达，奥斯汀曾认为“无论是哪种习惯，他所蕴含的规则（或者说习惯是人们的普遍遵从的体现）的全部义务性力量都来自于公共的观念，而不是依据主权者的同意。所以，习惯在一定程度上是由多数人的一致同意而成为规则；可以说是一种特殊的道德通过执行而得到的规则，或者说只是一种实现的道德，他唯一的创造者或来源即自愿遵守或不是因为国家的强制规则而遵守他的那些人。”[21]正如法律能够最终得以实施，最后的保护网与其说是国家的强制力，还不如说是支撑习惯得以生根发展的是奥斯汀所说的民众的公共观念。因为习惯的优胜劣汰或生根发芽不是简简单单的口耳相传就可以源远流长的，而是需要民众间达成共识，将某种习惯视作活动往来间的规则准则，这样方可在产生分歧引用习惯解决纠纷时没有异议。

习惯要想最终适用于司法实践当中，在社会治理中发挥维护秩序的价值，必须还要在程序上经过法官的衡量判断。这有两方面的原因：一方面从习惯能够适用的角度，主要有两种方式，当事人自己主动提出适用习惯来解决纠纷或法官依职权主动援引习惯来解决问题。可是无论哪种方式，都是最终需要经过法官的质证衡量；另一方面是从习惯效力范围的角度出发，个人认同的习惯除了要符合群众的共识外，还要在形式上获得认可，法官审理质证就是必经的形式。因为个人简单的价值评价是带有主观色彩的，只有个案经过专业化、科学化的分析才能够形成普世的价值取向，才能便于后续的指导实施。比如最高院发布的一些指导性案例，明确地将某些习惯作为裁判的依据、价值导向等。如西方的陪审团制度，它只进行价值评价（是否有罪），而适用何种法律或量刑多少等都有专业法官负责。与我国的《人民陪审员法》中规定的七人团审理时，人民陪审员只对事实问题进行认定，不参与量刑评判等规定相同。最后,在执法的过程中，执法者也不可只凭一纸文书，“硬性”执法，而要考虑执法是否合理、是否触及了当地惯性习俗等方面，这样才能建设人们心中的法治，使人们真正服从和信仰,便于法治政策的实施。正如现在实施的民族区域自治，这就是一种典型的习惯的融合执法，在国家的大政方针下，民族地方做适法性调整，使少数民族更好地理解和实施法律。

所以，现代的法治不再单单是纸上的法治了，它的衡量标准随着社会的多样化也开始有了更多的要求。良法善治中的良法不单指法律，也是代指在没有法律时那些“良习”，这些“良习”不仅要取得个人的认同，在民众间达成默示的共识，更重要的是经过法官的衡量质证将非正式习惯转化成准正式化的习惯 。

四、社群性标准——适用范围的限定

按照地理学家的定义：社群（community）是指在某些地区或领域内产生某种关联的社会关系。这种社会关系有两层含义：既可以指在现实中的地理区域实际存在的社会关系，又可以指精神上、思想上有某种联系的社会关系。除此之外，从法社会学角度，社群主义着重体现了社会群体的重要性，将社群定义在同一社会中具有共同的经历、共同的历史、共同的利益、共同的道德价值观等等拥有相同点的个体通过地缘或血缘的社会关系、社会网络或特定社会组织，而形成的集合体，一般以亲友、政治社群或宗教团体的形式表现。[22]同时，社群拥有一定的分工协作、规范要求和长期互动等特征，并通过稳定的群体结构和较一致的群体意识做出统一的行为。而学理上社群主义最先提出来的是桑德尔，挑战了以罗尔斯为代表的新自由主义，即认为正义是社会制度所追求的最高美德，其中个人权利是实现正义的必要要素，而个人权利在社群中才能实现。

习惯为什么受社群范围的限制，可以从三个方面进行分析。第一，从形成角度，这些习惯都是在集体活动中反复实践的结果，一个人只有在社会关系中,在与其他人的参照系中，才能发现和界定自我。[23]也就是说不仅自我价值的认定需要在社会关系中产生，习惯也需要在社群成员往来间产生；第二，从价值角度，习惯大多是基于相同的文化背景中产生的共同的价值取向，是人们对经常出现的问题做出的标准化回应，可以说是一种“常识”，而这种“常识”只能在这些达成合意的社群成员之间发挥作用；第三，从功能角度，习惯可以解决“熟人社会”中一些常规的小矛盾，达到一种相对平和。[4]106如西方学者埃里克森所描述的夏斯塔县，就是“无需法律的秩序”，仅靠习惯就可以解决生活中的矛盾。[24]由此可以看出，习惯都是在特定的地区、特定的行业或特定的群体中逐步形成并普遍遵守的行为模式，是这种特定社群成员之间共同意志的体现，自行衍生发展起来的，目的就是为了维护成员之间的共同利益。而由于习惯产生的局限性——在特定社群中衍生发展，致使其能够适用的范围也只能在特定的地区、特定的社会群体或特定的行业。因此，习惯是社群化的产物，在特定的地区、群体或行业中产生，反哺于该特定的地区、群体或行业，维护社群的共同利益。

正是因为习惯产生的特殊性，其适用和发挥效力的范围也必须以此为限制,不得对习惯效力范围以外的外部人设定义务，而损害他们的利益。正如法谚所言：不能要求一个古人遵守现代法治，那是不合理的，因为他根本不知道什么是法。而且习惯既然在社群中被普遍认可，说明社群成员已经具有“认同、服从”这一规则的主观意识，简单地说，以习惯处理纠纷，对各方都不属于所谓的“事后立法”。[25]因此，社群中认可的习惯，对社群之外的外部人发生效力那是不合理的，毕竟十里不同音,百里不同俗。这也从侧面解释了为什么同一习惯，在这一案件中被认可，而另一案件中被予以否认的原因了。例如著名的“礼金案”，由于我国婚姻法对礼金的设定并不明确，导致在很多地方对于礼金的性质认定是存在差异的，因此，出现了同类案件可能存在不同的裁判结果的情况。此时，首先就需要考虑社群中的习惯，认定礼金的性质，进而分析社群中的价值取向，而不是根据已有的指导案例直接裁判，只有因地制宜才能达到最好的社会效果，公正对待当事人，发挥习惯在社群中的规制作用。

因此，习惯要想在现代法治社会中发挥作用，必须要遵循上述四条基本标准：第一，不得违反法律的强制性规定是习惯认定的前提。因为不论是哪个年代，只有与统治阶级的观点或利益相一致，才可以找到适宜的生存空间，才能实现习惯与制定法的良性互动，才能创造出更多社会治理的新方式；第二，遵循公序良俗是习惯得以发展的必要条件。正如达尔文的生物进化论所言，习惯自身也有优劣之分，尊重社会普遍价值观的习惯自然而然就会随着当地文化流传下来，而与普世观不相符的即会随之消逝，这是一种内部的新陈代谢，自然演化的过程；第三，内心遵从是习惯得以落实的重要基石。执法难的问题归根结底就是当事人没有从心底认同这一裁判，单单依靠国家作为强制力的后盾是不够的，需要结合社群中的习惯加以变通，在合法的前提下，也要“接地气”；第四，社群是习惯生根和发芽的肥沃土壤，生于社群之中，用于社群之中。因为习惯的适用是有界限的，只有在自己那片土壤中才能真正的发挥效用，维护社会的秩序；最后，只有这样经过以上标准筛选出来的习惯才可以成为文化历史传承的桥梁和维护社会秩序的行为规范，才能作为现代司法裁判的依据，才能与现代法治交相辉映，更好地服务大众。